Lorsqu’un État étranger exproprie, retire une licence, bloque des transferts ou traite un investisseur de manière arbitraire, le contrat et le juge local ne suffisent pas toujours. Les traités bilatéraux d’investissement signés par la France, près d’une centaine en vigueur, permettent à l’investisseur français d’attaquer directement l’État devant un tribunal arbitral international, le plus souvent sous l’égide du CIRDI. Encore faut-il qu’un traité existe avec le pays concerné, que l’investissement entre dans sa définition, et que l’investisseur ait la bonne nationalité au bon moment. Ces trois conditions se préparent avant d’investir, pas après le premier courrier du ministère.
Un groupe agroalimentaire de Vendée construit en 2021 une usine de transformation de fruits dans un pays d’Afrique de l’Est, pour 35 millions d’euros, avec une convention d’établissement signée avec le ministère de l’industrie qui lui garantit un régime fiscal pendant dix ans. En 2025, après un changement de gouvernement, une nouvelle loi de finances supprime les exonérations en cours, l’administration fiscale notifie un redressement rétroactif de 9 millions d’euros, et la licence d’exportation est suspendue « pour vérification ». Le directeur financier du groupe demande si la convention d’établissement, qui prévoit un arbitrage, suffit. Puis il découvre que l’usine appartient à une filiale luxembourgeoise créée par un ancien associé, et qu’il ne sait pas quel traité s’applique.
1. Ce que protège un traité bilatéral d’investissement
Un traité bilatéral d’investissement est un accord entre deux États par lequel chacun s’engage à accorder aux investisseurs de l’autre un certain nombre de garanties. Les traités signés par la France contiennent en général les mêmes protections : un traitement juste et équitable, qui sanctionne l’arbitraire, le déni de justice et la violation des attentes légitimes créées par l’État ; une protection et une sécurité pleines et entières ; l’interdiction des expropriations directes ou indirectes sans indemnisation prompte et adéquate ; la libre circulation des transferts liés à l’investissement ; le traitement national et la clause de la nation la plus favorisée. Certains traités ajoutent une clause dite « parapluie », qui transforme la violation d’un engagement contractuel de l’État en violation du traité.
Surtout, le traité donne à l’investisseur un droit d’action direct contre l’État, devant un tribunal arbitral, sans passer par la protection diplomatique ni par les juridictions locales. C’est ce qui change tout.
2. Vérifier le traité applicable
La première vérification est simple : existe-t-il un traité en vigueur entre la France et le pays d’accueil ? La liste est disponible auprès de la direction générale du Trésor et dans les bases de données de la CNUCED. La seconde est plus fine : l’investissement et l’investisseur entrent-ils dans les définitions du traité ? Un prêt, une créance commerciale, une participation minoritaire ou un contrat de construction ne sont pas toujours couverts. Certains traités exigent que l’investissement ait été admis conformément à la législation de l’État d’accueil, et une irrégularité lors de l’admission peut priver l’investisseur de toute protection.
Il faut aussi lire les conditions de procédure : notification préalable du différend, période de négociation obligatoire, souvent de trois à six mois, épuisement éventuel des recours internes, et clause dite de l’option irrévocable, qui interdit de saisir l’arbitrage une fois que l’on a porté le même litige devant les juges locaux.
3. La nationalité de l’investisseur se prépare
Un investissement détenu par une filiale luxembourgeoise, néerlandaise ou singapourienne peut bénéficier du traité conclu par cet État, et non du traité français. C’est souvent un avantage : le réseau de traités de certains pays est plus favorable. Mais la restructuration doit intervenir avant que le différend soit prévisible. Un tribunal arbitral a refusé sa compétence à un groupe qui avait transféré son investissement vers une société d’un autre État à un moment où le litige était déjà envisageable, y voyant un abus de procédure (Philip Morris Asia c. Australie, CPA, sentence du 17 décembre 2015). Structurer dès l’origine, c’est de la planification ; restructurer au moment de la crise, c’est un risque de perdre le traité.
Le groupe vendéen a appris que sa filiale luxembourgeoise était couverte par le traité conclu par l’Union économique belgo-luxembourgeoise avec le pays d’accueil, avec des protections comparables au traité français. Il avait de la chance.
4. Le cas particulier des investissements dans l’Union européenne
Les traités bilatéraux entre États membres ne sont plus une protection utilisable. La Cour de justice a jugé que la clause d’arbitrage d’un traité intra-européen est incompatible avec le droit de l’Union (CJUE, 6 mars 2018, Achmea, C-284/16), puis a étendu ce raisonnement au Traité sur la Charte de l’énergie dans les relations intra-européennes (CJUE, 2 septembre 2021, Komstroy, C-741/19). La plupart des États membres, dont la France, ont signé le 5 mai 2020 un accord mettant fin à leurs traités bilatéraux intra-européens. Un investisseur français en Espagne ou en Pologne doit donc se tourner vers les juridictions nationales et le droit de l’Union.
La France s’est par ailleurs retirée du Traité sur la Charte de l’énergie, avec effet au 8 décembre 2023. L’article 47, paragraphe 3, du traité maintient toutefois sa protection pendant vingt ans pour les investissements réalisés avant le retrait, ce qui intéresse encore les investisseurs français dans l’énergie hors de l’Union.
5. L’arbitrage d’investissement en pratique
La plupart des traités renvoient au Centre international pour le règlement des différends relatifs aux investissements (CIRDI), créé par la Convention de Washington de 1965, ou à un arbitrage selon le règlement de la CNUDCI. La procédure dure en général de trois à cinq ans et coûte cher, ce qui explique le recours croissant au financement par des tiers. L’investisseur doit démontrer la violation du traité, pas seulement celle de son contrat, et chiffrer son préjudice avec l’aide d’experts.
L’exécution est le point sensible. La sentence CIRDI doit être reconnue par tous les États parties comme un jugement définitif (article 54 de la Convention), mais l’immunité d’exécution des États demeure. En France, depuis la loi Sapin II du 9 décembre 2016, toute mesure d’exécution sur un bien d’un État étranger suppose l’autorisation préalable du juge, et les biens affectés à une mission diplomatique ou les biens à caractère souverain sont en principe insaisissables (articles L. 111-1-1 à L. 111-1-3 du code des procédures civiles d’exécution). Une sentence favorable se transforme rarement en paiement immédiat ; elle devient un levier de négociation que l’État a intérêt à régler, parce qu’une sentence impayée pèse sur son accès aux financements internationaux, sur sa notation et sur la confiance des autres investisseurs qui regardent comment il traite ceux qui sont déjà installés sur son territoire, et parce que le créancier peut, avec l’autorisation du juge, rechercher les biens de l’État spécifiquement utilisés à des fins autres que de service public non commerciales, en France comme dans les autres pays parties à la Convention de Washington, ce qui fait de chaque créance commerciale, de chaque cargaison vendue par une entreprise publique confondue avec l’État et de chaque compte non souverain une cible possible, que les juristes du ministère des finances apprennent vite à prendre au sérieux.
6. Les autres outils de protection
Le traité n’est pas le seul instrument. Le contrat d’investissement ou la convention d’établissement conclue avec l’État peut contenir une clause d’arbitrage international et une clause de stabilisation du régime juridique et fiscal. Les assurances contre le risque politique, proposées par Bpifrance Assurance Export pour les investissements français à l’étranger ou par l’Agence multilatérale de garantie des investissements, couvrent l’expropriation, la violation de contrat par l’État, le non-transfert et les troubles politiques. Et une documentation soignée, dès l’admission de l’investissement, des engagements pris par les autorités, est la meilleure preuve des attentes légitimes de l’investisseur.
Le groupe vendéen a notifié le différend sur le fondement du traité et engagé en parallèle la procédure prévue par la convention d’établissement. La licence d’exportation a été rétablie pendant la période de négociation. Le redressement fiscal est toujours discuté.
Protéger votre investissement
Le cabinet conseille les investisseurs français sur la structuration de leurs investissements à l’étranger et les assiste lorsque survient un différend avec un État. Voir la page droit du commerce international et notre article sur l’exécution d’une sentence arbitrale en France et à l’étranger. Pour un premier échange : contact.
À lire aussi : La clause de médiation préalable à l’arbitrage : utile, si elle est bien écrite.
Questions fréquentes
Qu’est-ce qu’un traité bilatéral d’investissement ?
Un accord entre deux États qui garantit aux investisseurs de chacun, sur le territoire de l’autre, un traitement juste et équitable, une indemnisation en cas d’expropriation et la liberté des transferts, et qui leur permet de saisir directement un tribunal arbitral international contre l’État d’accueil.
Comment savoir si un traité protège mon investissement ?
Il faut vérifier qu’un traité est en vigueur entre l’État de l’investisseur et l’État d’accueil, puis que l’investissement et l’investisseur entrent dans les définitions du traité. Les listes sont publiées par la direction générale du Trésor et la CNUCED.
Peut-on changer la nationalité de l’investissement pour bénéficier d’un traité ?
Oui, tant que le différend n’est pas prévisible. Une restructuration réalisée lorsqu’un litige est déjà envisageable peut être jugée abusive, comme dans l’affaire Philip Morris Asia contre Australie en 2015.
Les traités bilatéraux protègent-ils les investissements dans l’Union européenne ?
Non. Depuis l’arrêt Achmea de 2018 et l’accord du 5 mai 2020 mettant fin aux traités intra-européens, un investisseur français dans un autre État membre doit agir devant les juridictions nationales.
Une sentence contre un État est-elle facile à exécuter ?
Pas toujours. L’immunité d’exécution des États limite les saisies, et en France toute mesure sur les biens d’un État étranger exige l’autorisation préalable du juge. La sentence reste un levier de négociation puissant.
Sur le même sujet : la clause d’arbitrage CCI, cinq décisions avant de signer, l’exécution d’une sentence arbitrale CCI en France et à l’étranger et le congrès de l’ACE 2026 sur l’imprévision en droit international.
Version en anglais : Protecting a French investment abroad with bilateral investment treaties.