Une clause qui impose une médiation avant l’arbitrage n’est pas une formule de style. En droit français, une clause de conciliation ou de médiation préalable obligatoire, dès lors qu’elle fixe des conditions précises de mise en œuvre, rend irrecevable l’action engagée sans l’avoir respectée, et cette irrecevabilité ne se régularise pas en cours d’instance. Bien écrite, la clause donne une vraie chance de régler le litige en quelques semaines. Mal écrite, elle devient une arme dilatoire, ou un piège pour celui qui l’a oubliée.
Un constructeur normand de machines d’emballage vend une ligne complète à un industriel laitier de Lombardie. Le contrat prévoit que « tout différend sera soumis à une médiation préalable et, à défaut d’accord, tranché par arbitrage selon le règlement de la CCI ». Rien d’autre : ni institution de médiation, ni délai, ni forme de la demande. Après la mise en service, le client retient 30 % du prix pour défauts de cadence. Le constructeur, pressé par sa trésorerie, dépose une demande d’arbitrage. Le client répond, par ses avocats milanais, que l’arbitrage est prématuré faute de médiation, demande la suspension de la procédure, et propose une médiation qui commencera, dit-il, « dans les meilleurs délais ». Quatre mois se sont déjà écoulés depuis la retenue.
1. Pourquoi prévoir une médiation avant l’arbitrage
L’arbitrage international est efficace, mais il dure en moyenne plus d’un an et coûte cher, frais du centre, honoraires des arbitres et des conseils. Une médiation se tient en quelques semaines, pour une fraction de ce coût, et règle une part significative des litiges commerciaux, en particulier ceux dans lesquels les parties ont encore intérêt à travailler ensemble. Les clauses dites « à paliers » organisent cette progression : négociation entre dirigeants, puis médiation, puis arbitrage.
L’intérêt ne se limite pas au coût. La médiation permet de traiter ce que l’arbitrage ne traite pas : un calendrier de livraisons futures, une remise sur une commande suivante, une modification technique. Le litige du constructeur normand porte sur 30 % du prix, mais la vraie question est de savoir si la ligne atteindra un jour la cadence promise, et aucun arbitre ne peut régler cette question comme les ingénieurs des deux entreprises autour d’une table.
2. L’effet de la clause en droit français
La Cour de cassation a jugé que la clause instituant une procédure de conciliation obligatoire et préalable à la saisine du juge constitue une fin de non-recevoir qui s’impose au juge si les parties l’invoquent (Cass. ch. mixte, 14 février 2003, n° 00-19.423). Elle a ensuite précisé que cette fin de non-recevoir n’est pas susceptible d’être régularisée par la mise en œuvre de la clause en cours d’instance (Cass. ch. mixte, 12 décembre 2014, n° 13-19.684) : l’action engagée trop tôt est irrecevable, et il faut recommencer.
La clause doit cependant être suffisamment précise. Une clause générale, qui ne contient pas de conditions particulières de mise en œuvre, n’a pas cet effet (Cass. com., 29 avril 2014, n° 12-27.004). La formule « les parties s’efforceront de régler leurs différends à l’amiable » ne suffit donc pas à rendre une action irrecevable. Une clause qui désigne une institution, un délai et une forme de saisine, si.
Devant un tribunal arbitral, la sanction est appréciée par les arbitres eux-mêmes, qui peuvent suspendre la procédure pour permettre la médiation, déclarer la demande prématurée ou en tirer des conséquences sur les frais. La jurisprudence française tend à voir dans le respect de la clause préalable une question de recevabilité, tranchée par les arbitres, plutôt qu’une question de compétence susceptible de fonder un recours en annulation. En pratique, le non-respect de la clause fait perdre du temps et de l’argent, rarement le fond du dossier.
3. Les cinq éléments d’une clause efficace
Une clause utile désigne d’abord le mode de médiation et, de préférence, une institution : le règlement de médiation de la CCI de 2014, le CMAP à Paris, ou un autre centre reconnu, qui nommera le médiateur si les parties ne s’accordent pas. Elle fixe ensuite la forme du déclenchement : une demande écrite, adressée à l’autre partie et à l’institution, qui marque le point de départ.
Troisième élément, le délai. C’est la clause la plus importante et la plus souvent oubliée. La médiation doit avoir une fin : par exemple, si le litige n’est pas réglé dans les soixante jours de la demande, ou si l’autre partie ne participe pas à la médiation dans les trente jours, chacune des parties peut engager l’arbitrage. Sans délai, la partie qui a intérêt à gagner du temps peut étirer la médiation pendant des mois.
Quatrième élément, l’exclusion des mesures urgentes. La clause doit préciser que la médiation préalable n’empêche pas une partie de solliciter des mesures conservatoires ou provisoires auprès d’un juge ou d’un arbitre d’urgence. Une saisie conservatoire ou une expertise en référé ne peuvent pas attendre deux mois.
Cinquième élément, la langue, le lieu et la confidentialité de la médiation, qui doivent être cohérents avec ceux de l’arbitrage, faute de quoi les parties passent la première réunion à discuter de la langue dans laquelle elles vont discuter.
4. La prescription pendant la médiation
En droit français, l’article 2238 du code civil suspend la prescription à compter du jour où, après la survenance d’un litige, les parties conviennent de recourir à la médiation ou, à défaut d’accord écrit, à compter du jour de la première réunion de médiation. Le délai recommence à courir pour au moins six mois lorsque la médiation prend fin. Mais si le contrat est soumis à une autre loi, la règle peut être différente, et un délai de prescription court ou un délai contractuel de réclamation peut expirer pendant que les parties négocient, ce qui est une raison supplémentaire de prévoir dans la clause elle-même que les délais sont suspendus pendant la médiation, de dater précisément la demande de médiation, et de ne jamais laisser s’écouler un délai de forclusion en comptant sur la bonne foi de l’autre partie ou sur la compréhension d’un arbitre qui appliquera une loi que l’on n’a pas étudiée, d’autant que certains droits étrangers ne connaissent aucune suspension liée à la médiation, que d’autres enferment les réclamations pour défaut de conformité dans des délais très brefs, et qu’une partie de mauvaise foi a précisément intérêt à faire durer les échanges jusqu’au lendemain de l’expiration.
5. Ce que devient l’accord de médiation
Un accord issu d’une médiation est un contrat. Pour lui donner force exécutoire en France, les parties peuvent demander son homologation au juge (article 1565 du code de procédure civile) ou, lorsque la procédure arbitrale est déjà engagée, demander au tribunal arbitral de le constater dans une sentence d’accord parties, qui circulera ensuite sous la Convention de New York. La Convention de Singapour de 2019 sur les accords de règlement internationaux issus de la médiation facilite leur exécution dans les États qui l’ont ratifiée, mais ni la France ni l’Union européenne n’y sont parties à ce jour.
6. Ce qu’il fallait faire dans le cas normand
Le tribunal arbitral a suspendu la procédure pendant soixante jours pour permettre la médiation, et mis à la charge du constructeur les frais de l’incident. La médiation, menée par un ingénieur-médiateur, a abouti à un plan de mise à niveau de la ligne et au paiement de la moitié de la retenue. Avec une clause fixant un délai de médiation de quarante-cinq jours et désignant la CCI comme autorité de nomination, le constructeur aurait saisi le centre de médiation le jour de la retenue, et l’arbitrage, s’il avait été nécessaire, aurait commencé trois mois plus tôt.
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Questions fréquentes
Une clause de médiation préalable est-elle obligatoire ?
Oui, lorsqu’elle est précise. En droit français, la clause qui organise une conciliation ou une médiation préalable obligatoire avec des conditions particulières de mise en œuvre rend irrecevable l’action engagée sans l’avoir respectée.
Peut-on régulariser en lançant la médiation après avoir saisi le juge ?
Non. La Cour de cassation juge depuis 2014 que la fin de non-recevoir tirée du défaut de mise en œuvre de la clause n’est pas régularisable en cours d’instance. Il faut recommencer l’action.
Quel délai prévoir pour la médiation ?
Un délai court et précis, souvent de trente à quatre-vingt-dix jours à compter de la demande écrite, à l’issue duquel chaque partie peut engager l’arbitrage. Sans délai, la clause peut servir à retarder le litige.
La médiation empêche-t-elle de demander des mesures urgentes ?
Elle ne doit pas les empêcher. La clause doit expressément réserver les mesures conservatoires ou provisoires devant un juge ou un arbitre d’urgence.
Comment rendre exécutoire un accord de médiation ?
En France, par homologation du juge. Si l’arbitrage est déjà engagé, les parties peuvent faire constater l’accord dans une sentence d’accord parties, exécutoire dans les pays parties à la Convention de New York.
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Version en anglais : Mediation before arbitration: a useful clause, if it is well drafted.