Dans la plupart des dossiers de corruption internationale, l’argent n’a pas été versé par l’entreprise elle-même mais par un intermédiaire qu’elle rémunérait : agent commercial, consultant, apporteur d’affaires, transitaire ou partenaire local. La loi Sapin II du 9 décembre 2016 impose aux grandes entreprises d’évaluer ces tiers avant de travailler avec eux. Les PME n’y sont pas soumises, mais elles restent exposées au délit de corruption d’agent public étranger, que la loi française poursuit désormais même lorsque les faits sont commis entièrement à l’étranger. La bonne question n’est donc pas « sommes-nous assujettis ? », mais « que pourrons-nous montrer si un contrat pose question dans cinq ans ? ».
Une PME lyonnaise d’ingénierie des réseaux d’eau, 140 salariés, remporte depuis six ans des marchés dans deux pays du Golfe grâce à un consultant local, rémunéré par une commission de 8 % sur les contrats signés. En 2026, elle entre en discussion avec un groupe industriel français qui veut la racheter. L’équipe de due diligence de l’acquéreur demande trois choses : le contrat du consultant, les justificatifs de ses prestations, et la liste des comptes sur lesquels les commissions ont été versées. Le contrat tient en deux pages, les prestations ne sont documentées par aucun rapport, et une partie des commissions a été payée à une société immatriculée aux Émirats qui n’est pas celle du consultant. La négociation du prix change de ton.
1. Ce que risque l’entreprise, assujettie ou non
L’article 435-3 du code pénal punit la corruption active d’un agent public étranger de dix ans d’emprisonnement et d’une amende d’un million d’euros, dont le montant peut être porté au double du produit tiré de l’infraction. Pour une personne morale, l’amende est quintuplée. Depuis la loi Sapin II, l’article 435-6-2 du code pénal permet de poursuivre ces faits commis à l’étranger par un Français, par une personne résidant habituellement en France ou par une personne exerçant tout ou partie de son activité économique sur le territoire français, sans exiger que les faits soient aussi punis dans le pays où ils ont été commis ni une plainte préalable de la victime.
Le recours à un intermédiaire ne protège pas. L’entreprise qui verse une commission en sachant, ou en ne voulant pas savoir, qu’une partie servira à rémunérer un décideur public est auteure ou complice. S’y ajoutent les lois étrangères à portée extraterritoriale, le Foreign Corrupt Practices Act américain et le Bribery Act britannique, qui peuvent s’appliquer dès qu’un paiement transite par le système financier américain ou qu’une entreprise exerce une partie de son activité au Royaume-Uni.
2. Les entreprises soumises à l’article 17
L’article 17 de la loi n° 2016-1691 s’applique aux sociétés employant au moins 500 salariés, ou appartenant à un groupe dont la société mère a son siège en France et dont l’effectif atteint ce seuil, lorsque leur chiffre d’affaires, ou le chiffre d’affaires consolidé, dépasse 100 millions d’euros. Leurs dirigeants doivent mettre en place huit mesures, dont une cartographie des risques et des procédures d’évaluation de la situation des clients, fournisseurs de premier rang et intermédiaires au regard de cette cartographie.
Le contrôle est assuré par l’Agence française anticorruption (AFA). En cas de manquement, sa commission des sanctions peut prononcer une amende allant jusqu’à 200 000 euros pour les personnes physiques et un million d’euros pour les personnes morales, indépendamment de toute corruption avérée. Les recommandations de l’AFA publiées au Journal officiel du 12 janvier 2021 détaillent ce qu’elle attend de l’évaluation des tiers.
Pour une PME, l’article 17 compte souvent de manière indirecte : ses clients assujettis lui imposent leurs propres questionnaires, et un acquéreur assujetti examinera ses intermédiaires comme s’ils étaient les siens.
3. Évaluer un intermédiaire avant de signer
L’évaluation est proportionnée au risque. Elle porte sur l’identité réelle de l’intermédiaire et de ses bénéficiaires effectifs, ses liens éventuels avec des agents publics ou des décideurs du client, sa compétence réelle dans le secteur, sa réputation, ses antécédents judiciaires, et la cohérence entre la rémunération demandée et les services rendus. Elle se documente dans un dossier daté, mis à jour régulièrement.
Certains signaux doivent arrêter la discussion ou, au moins, justifier des vérifications approfondies : l’intermédiaire a été recommandé par le client public lui-même ; il demande une commission très supérieure aux usages du secteur ou une avance importante ; il refuse de décrire précisément ses services ; il veut être payé en espèces, sur un compte dans un pays tiers ou au nom d’une autre société ; il n’a ni bureau ni salarié ; il demande que son rôle reste confidentiel à l’égard du client ou que ses factures décrivent autre chose que ce qu’il fait réellement ; il est apparu au moment où le marché devenait difficile à obtenir. Aucun de ces signaux n’est une preuve. Ensemble, ils dessinent le profil type des dossiers qui finissent devant le parquet national financier.
4. Le contrat avec l’intermédiaire
Le contrat est la première pièce que l’on demandera, que ce soit le juge, l’AFA ou l’acquéreur. Il décrit précisément les services attendus et prévoit leur justification, par des rapports périodiques, des comptes rendus de réunion, des livrables identifiables. Il fixe une rémunération cohérente avec ces services, payable uniquement sur un compte ouvert au nom de l’intermédiaire, dans le pays où il exerce, sur facture. Il contient un engagement anticorruption précis, avec l’interdiction de toute sous-traitance ou de tout paiement à un tiers sans accord écrit, un droit d’audit, une obligation de déclarer tout lien avec un agent public, et une faculté de résiliation immédiate sans indemnité en cas de manquement.
Il faut aussi penser à la loi applicable. Un contrat d’agent commercial soumis à un droit de l’Union ouvre droit à une indemnité de fin de contrat qu’une clause de résiliation pour manquement n’écarte pas toujours (l’agent commercial international et l’indemnité de rupture).
5. Payer et suivre dans la durée
L’évaluation initiale ne suffit pas. Chaque paiement doit être rapproché des services rendus, et toute demande de modification des conditions de paiement déclenche une nouvelle vérification. Les commissions de succès, versées à la signature d’un marché public, méritent une attention particulière, parce que c’est dans ce schéma que l’argent peut le plus facilement repartir vers un décideur sans laisser de trace documentaire dans l’entreprise française, qui ne voit qu’une facture de conseil et un virement, et qui découvre parfois des années plus tard, à l’occasion d’une enquête étrangère ou d’un audit d’acquisition, que la société bénéficiaire appartenait à un proche d’un membre de la commission d’appel d’offres.
6. Quand un problème apparaît
Si des paiements douteux sont découverts, par exemple lors d’une due diligence, l’entreprise doit arrêter les paiements en cours, conserver les documents et mener une enquête interne encadrée. Selon les résultats, elle peut envisager de se rapprocher du parquet national financier. La convention judiciaire d’intérêt public, prévue par l’article 41-1-2 du code de procédure pénale, permet à une personne morale d’éviter une condamnation contre le paiement d’une amende d’intérêt public, plafonnée à 30 % du chiffre d’affaires moyen des trois derniers exercices, et la mise en œuvre d’un programme de conformité sous le contrôle de l’AFA. Les lignes directrices du parquet valorisent la révélation spontanée et la coopération.
La PME lyonnaise n’a finalement pas été rachetée par ce groupe. Elle a revu ses contrats d’intermédiaires, cessé de travailler avec la société émirienne et fait réaliser un audit interne. La cession s’est faite dix-huit mois plus tard, avec un autre acquéreur et une garantie de passif spécifique.
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Questions fréquentes
Une PME doit-elle appliquer la loi Sapin II ?
L’obligation de mettre en place un programme anticorruption de l’article 17 ne vise que les sociétés d’au moins 500 salariés réalisant plus de 100 millions d’euros de chiffre d’affaires. Une PME reste en revanche exposée au délit de corruption d’agent public étranger, et ses clients assujettis lui imposent souvent leurs propres contrôles.
Qu’est-ce que l’évaluation des tiers ?
C’est la procédure, prévue par l’article 17, qui permet d’apprécier le risque de corruption présenté par un client, un fournisseur de premier rang ou un intermédiaire avant d’entrer en relation, puis tout au long de la relation.
Une commission élevée est-elle illégale ?
Non, mais elle doit correspondre à des services réels, proportionnés et documentés. Une commission très supérieure aux usages du secteur, sans justification, est l’un des principaux signaux d’alerte.
La France peut-elle poursuivre une corruption commise entièrement à l’étranger ?
Oui. L’article 435-6-2 du code pénal permet de poursuivre les faits commis à l’étranger par un Français, un résident habituel ou une personne exerçant une activité économique en France, sans condition de double incrimination.
Que faire si l’on découvre des paiements suspects ?
Suspendre les paiements, conserver les documents et conduire une enquête interne encadrée par un avocat. Selon ses résultats, un rapprochement avec le parquet national financier en vue d’une convention judiciaire d’intérêt public peut être envisagé.
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Version en anglais : Export agents and intermediaries: managing bribery risk under Sapin II.