Une garantie à première demande se paie sans discussion du contrat : c’est sa raison d’être, et l’article 2321 du code civil interdit au garant d’opposer les exceptions tirées de l’obligation garantie. Le donneur d’ordre n’est pourtant pas désarmé. Il peut bloquer le paiement si l’appel n’est pas conforme aux termes de la garantie, s’il sort de l’objet pour lequel elle a été consentie, ou s’il est manifestement abusif ou frauduleux. Le dernier moyen est le plus connu. C’est aussi celui qui réussit le moins souvent.
Une ETI de Loire-Atlantique fabrique des portiques de manutention. Elle a livré et monté deux grues sur un terminal portuaire du Maghreb, pour 12 millions d’euros, et le maître d’ouvrage a exigé une garantie de bonne exécution de 10 % émise par une banque locale, elle-même couverte par une contre-garantie de la banque française de l’industriel. La réception a été prononcée avec trois réserves mineures, levées depuis. Onze mois plus tard, un vendredi à 17 heures, la banque française appelle son client : elle vient de recevoir un appel de la contre-garantie pour 1,2 million d’euros, elle dispose de cinq jours ouvrables pour l’examiner, et elle paiera si la demande est conforme. Le dirigeant veut savoir ce qu’il peut faire avant mercredi.
La réponse tient à un ordre de travail que l’urgence fait souvent oublier. Avant de plaider la fraude, il faut lire la garantie, puis l’appel, puis seulement le contrat. Cette page suit cet ordre : la nature de l’engagement, le contrôle de conformité, l’appel hors objet, l’abus et la fraude manifestes tels que la Cour de cassation les conçoit en 2026, le cas particulier de la contre-garantie, la procédure de blocage, ce qui reste possible après le paiement, et la manière de rédiger une garantie qui se défend d’elle-même.
1. Un engagement détaché du contrat, par construction
L’article 2321 du code civil définit la garantie autonome comme l’engagement par lequel le garant s’oblige, en considération d’une obligation souscrite par un tiers, à verser une somme soit à première demande, soit suivant des modalités convenues. Le texte, issu de l’ordonnance du 23 mars 2006, n’a pas été retouché par la réforme des sûretés du 15 septembre 2021. Il pose trois règles qui structurent toute la défense : le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie ; il n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire, ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre ; et, sauf convention contraire, la sûreté ne suit pas l’obligation garantie.
La différence avec le cautionnement est donc radicale. La caution peut opposer au créancier toutes les exceptions appartenant au débiteur principal ; le garant autonome ne le peut pas, et c’est précisément ce que le bénéficiaire achète en exigeant ce type de garantie. Le maître d’ouvrage étranger ne veut pas d’un procès sur la qualité de la grue avant d’être payé. Il veut l’argent d’abord, et le procès ensuite s’il y a lieu. La garantie se paie d’abord, le contrat se plaide après : tout le reste découle de cette formule.
Dans le commerce international, l’engagement prend plusieurs formes. La garantie directe est émise par la banque du vendeur au profit de l’acheteur étranger. La garantie indirecte, de loin la plus fréquente avec les maîtres d’ouvrage publics d’Afrique du Nord, du Golfe ou d’Afrique subsaharienne, fait intervenir une banque locale qui émet la garantie de premier rang et exige d’être elle-même couverte par une contre-garantie de la banque française. La lettre de crédit stand-by, d’origine américaine, remplit la même fonction sous la forme d’un crédit documentaire, soumise soit aux Règles et usances uniformes (RUU 600), soit aux règles ISP98. Enfin, beaucoup de garanties renvoient aux Règles uniformes de la Chambre de commerce internationale relatives aux garanties sur demande, les RUGD 758, en vigueur depuis 2010. Ce renvoi change beaucoup de choses, et il faut le chercher dans le texte de la garantie avant toute autre démarche.
2. Le premier moyen de défense est dans la lettre de garantie
Le garant ne vérifie pas si le bénéficiaire a raison. Il vérifie si la demande est conforme aux termes de la garantie. Ce contrôle est formel, mais il est strict, et il offre au donneur d’ordre des moyens qu’il néglige presque toujours parce qu’il pense d’emblée à la fraude. Il faut vérifier que la demande est arrivée avant la date d’expiration, au guichet indiqué et par le canal prévu (un courrier recommandé n’est pas un message SWIFT authentifié, et l’inverse), qu’elle émane du bénéficiaire désigné et non d’une filiale, d’un cessionnaire ou d’un repreneur dont la garantie ne dit rien, que le montant réclamé n’excède pas le montant garanti une fois appliquées les réductions prévues au fil des jalons du contrat, que la signature est celle d’une personne habilitée lorsque la garantie l’exige, et que la demande est accompagnée de chacun des documents exigés, dans la forme et la langue prévues, faute de quoi le garant, qui n’a pas à combler les lacunes du bénéficiaire ni à interpréter ses intentions, doit la rejeter. Une seule discordance suffit.
Lorsque la garantie est soumise aux RUGD 758, la demande doit être accompagnée d’une déclaration du bénéficiaire indiquant en quoi le donneur d’ordre a manqué à ses obligations (RUGD 758, art. 15). Une demande qui se borne à réclamer le paiement, sans énoncer de manquement, n’est pas conforme, et le garant doit la rejeter. Le garant dispose de cinq jours ouvrables suivant la présentation pour examiner la demande (art. 20), et s’il la rejette, il doit le faire par un avis unique énumérant toutes les irrégularités (art. 24). Sauf stipulation contraire, la garantie est régie par la loi du lieu de l’établissement du garant qui l’a émise et les litiges relèvent de ses tribunaux (art. 34 et 35). Pour une garantie de premier rang émise à Alger ou à Riyad, c’est donc le droit et le juge locaux qui gouvernent l’engagement, et non le droit français.
Un mécanisme mérite une attention particulière, parce qu’il est souvent mal compris par les entreprises : la demande « prorogez ou payez ». Le bénéficiaire réclame le paiement, mais propose à titre alternatif la prorogation de la garantie. Le garant peut alors suspendre le paiement pendant trente jours calendaires au plus (RUGD 758, art. 23), le temps que le donneur d’ordre choisisse. Beaucoup d’appels sont en réalité des demandes de prorogation déguisées, adressées à l’approche de l’échéance par un bénéficiaire qui n’a pas encore décidé s’il avait un grief. Accepter une prorogation courte, négociée, vaut souvent mieux qu’un contentieux engagé dans l’urgence.
Le donneur d’ordre doit donc obtenir de sa banque, dès l’annonce de l’appel, une copie intégrale de la demande et de ses annexes, puis la confronter mot à mot au texte de la garantie. Ce travail prend une heure. Il a sauvé plus de dossiers que toutes les assignations en référé.
3. L’appel hors objet : ce que la Cour de cassation a précisé le 1er avril 2026
Le deuxième moyen tient à l’objet de la garantie. Une garantie de restitution d’acompte couvre le remboursement de l’acompte, pas les pénalités de retard ; une garantie de soumission couvre le retrait de l’offre, pas l’exécution du marché ; une garantie de bonne exécution couvre les manquements du vendeur pendant l’exécution, pas une créance née d’un autre contrat entre les mêmes parties. Le garant ne peut pas discuter le contrat. Il peut en revanche refuser de payer au titre d’une garantie une dette qu’elle n’a jamais eu pour objet de couvrir.
La chambre commerciale l’a formulé nettement dans un arrêt publié du 1er avril 2026 : si le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie, la garantie autonome ne peut être appelée en dehors de l’objet en considération duquel elle a été consentie, ou en cas d’abus ou de fraude manifestes ; et pour apprécier si l’appel est conforme à cet objet, le juge se réfère à la garantie elle-même et au contrat de base (Cass. com., 1er avril 2026, n° 24-13.364, publié au bulletin). L’arrêt ouvre donc au juge la lecture du contrat de base, mais dans une finalité précise : identifier ce que la garantie devait couvrir, et non trancher qui a raison sur l’exécution.
La nuance est décisive en pratique. Si le maître d’ouvrage appelle une garantie de restitution d’acompte alors que l’acompte a été entièrement absorbé par des livraisons qu’il a réceptionnées, l’appel sort de l’objet, et la démonstration se fait sur pièces : le contrat, l’échéancier, les procès-verbaux. Si le même maître d’ouvrage appelle une garantie de bonne exécution en invoquant un défaut de performance des grues que le vendeur conteste, l’appel reste dans l’objet, et le débat sur la réalité du défaut appartient au juge du contrat.
4. L’abus et la fraude manifestes : un seuil délibérément élevé
Reste le moyen que tout le monde invoque. Le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifestes du bénéficiaire. Le mot important est le second. L’abus doit se voir sans enquête, à la lecture des pièces, sans qu’il soit nécessaire de trancher une contestation sérieuse sur l’exécution du contrat. Le juge saisi ne fait pas le procès du contrat : il constate, ou non, une évidence.
Le même arrêt du 1er avril 2026 en donne la mesure. La garantie autonome en cause, d’un montant de 47 millions d’euros, couvrait la bonne fin de travaux de réaménagement d’une grande gare parisienne. Le bénéficiaire l’avait appelée après avoir prononcé la déchéance du concessionnaire, et le donneur d’ordre soutenait que cette déchéance était illégale et qu’il la contestait devant le juge administratif. La Cour juge que ne constitue pas un abus ou une fraude manifestes l’appel d’une garantie fondé sur un manquement contractuel dont la réalité est contestée devant le juge compétent et dont le caractère imputable au débiteur garanti n’est pas dépourvu de tout fondement. Le paiement a été ordonné.
Le message est clair, et il faut le dire sans détour à un client : contester le manquement, même sérieusement, même devant le juge compétent, ne suffit pas. Il faut que l’imputation du manquement au donneur d’ordre soit dépourvue de tout fondement. Les cas qui franchissent ce seuil sont ceux où le bénéficiaire appelle la garantie après avoir lui-même reconnu, par écrit, la bonne exécution (réception sans réserve, levée de réserves signée, certificat de fin de garantie) ; ceux où il réclame une somme qu’il a déjà obtenue par compensation ou par un autre paiement ; ceux où l’appel intervient pour un manquement que le contrat mettait expressément à sa propre charge. Dans le dossier de l’industriel nantais, la levée des trois réserves signée par le maître d’ouvrage lui-même est la pièce maîtresse. Sans elle, le référé serait perdu d’avance.
La collusion entre le bénéficiaire et le donneur d’ordre, que vise aussi le texte, joue dans l’autre sens : elle protège le garant contre un appel concerté pour lui faire supporter une dette que le débiteur ne paiera pas. Elle intéresse surtout les banques et les procédures collectives, rarement l’exportateur.
5. La contre-garantie : bloquer en France est presque impossible
Le schéma indirect ajoute un étage, et cet étage change tout. La banque française n’est pas engagée envers le maître d’ouvrage : elle est engagée envers la banque locale, par une contre-garantie qui est elle-même autonome. Lorsque la banque locale appelle la contre-garantie, le donneur d’ordre français voudrait opposer l’abus commis par le maître d’ouvrage dans l’appel de la garantie de premier rang. La Cour de cassation le lui refuse : le caractère manifestement abusif de l’appel de la contre-garantie ne peut résulter du seul caractère abusif de l’appel de la garantie de premier rang ; il faut démontrer la collusion frauduleuse entre le garant de premier rang et le bénéficiaire de la garantie (Cass. com., 3 mai 2016, n° 14-28.962, publié au bulletin). La connaissance du garant de premier rang s’apprécie au moment où il appelle la contre-garantie, ou, s’il a déjà payé le bénéficiaire, au moment de ce paiement.
Autrement dit, il faut prouver que la banque d’Alger ou de Riyad savait, quand elle a payé ou appelé, que la demande du maître d’ouvrage était abusive. Cette preuve est presque impossible à rapporter en quelques jours. La stratégie réaliste se déplace donc vers le premier étage : agir devant le juge du lieu de la banque émettrice, selon le droit local, pour faire interdire le paiement de la garantie de premier rang, et informer simultanément la banque locale, par écrit et pièces à l’appui, du caractère abusif de la demande. Cette information n’est pas une formalité. Elle constitue la banque locale en connaissance de cause, et c’est elle qui rend ensuite plaidable, en France, la collusion au moment de l’appel de la contre-garantie.
Ce qui se joue dans ces premières quarante-huit heures se joue donc dans deux pays à la fois, et le cabinet qui conseille l’exportateur doit avoir, dès la signature du contrat, identifié le confrère local capable de saisir le juge du lieu de la banque émettrice.
6. Obtenir une défense de payer : le référé et ses pièces
En France, le donneur d’ordre qui dispose d’un moyen sérieux saisit le juge des référés pour faire interdire au garant de payer. Entre sociétés commerciales, le président du tribunal de commerce, ou du tribunal des activités économiques là où l’expérimentation est en cours, statue sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile : la mesure prévient un dommage imminent ou fait cesser un trouble manifestement illicite. Le référé d’heure à heure permet d’obtenir une audience dans la journée. Le garant et le bénéficiaire doivent être attraits ; le second, s’il est à l’étranger, rarement touché à temps, ce qui fragilise l’ordonnance ultérieure.
Le dossier se construit autour de trois pièces : le texte intégral de la garantie et, le cas échéant, de la contre-garantie ; la demande de paiement avec ses annexes ; et les documents qui rendent l’abus visible sans discussion (procès-verbal de réception, levée de réserves, correspondances du bénéficiaire reconnaissant l’exécution, preuve d’un paiement déjà intervenu). Un rapport technique contradictoire sur la qualité des prestations n’a presque aucune utilité à ce stade : s’il faut un expert pour établir l’abus, l’abus n’est pas manifeste.
Deux erreurs reviennent. La première consiste à assigner après le paiement, parce que la banque a payé le quatrième jour sans attendre la fin du délai d’examen ; la défense de payer n’a alors plus d’objet, et il faut basculer vers la récupération. La seconde consiste à demander au juge des référés de se prononcer sur l’exécution du contrat, ce qui revient à lui demander ce qu’il ne peut pas faire et conduit au rejet. Le juge des référés ne dit pas qui a raison. Il dit si l’appel est manifestement injustifiable.
7. Après le paiement : le contrat reprend ses droits
Le paiement de la garantie n’éteint pas le litige. Il en inverse seulement la charge. Le bénéficiaire a reçu une somme à valoir sur ce que le contrat lui doit réellement ; si le juge du contrat, ou l’arbitre désigné par la clause compromissoire, constate que le donneur d’ordre n’avait commis aucun manquement, ou un manquement dont la réparation est inférieure au montant appelé, le bénéficiaire doit restituer. L’arrêt du 1er avril 2026 le rappelle à sa manière, en prononçant la condamnation du garant à valoir sur la décision du juge compétent.
Le donneur d’ordre engage alors l’action au fond devant la juridiction ou le tribunal arbitral prévus au contrat de base, et réclame la restitution de la somme payée, augmentée des intérêts et, le cas échéant, de dommages-intérêts pour appel fautif. C’est à ce moment que la qualité de la clause de règlement des différends se révèle. Un contrat soumis aux tribunaux du pays du maître d’ouvrage oblige l’exportateur à plaider chez son adversaire ; un contrat assorti d’une clause d’arbitrage CCI avec siège à Paris ou à Genève lui permet d’obtenir une sentence exécutoire dans les plus de cent soixante-dix États parties à la convention de New York. Les enjeux de ce choix sont développés dans l’article consacré à la clause d’arbitrage CCI.
Une dernière situation mérite d’être signalée : le garant qui paie alors que l’abus était manifeste, et qu’il en avait été dûment informé, commet une faute. Son recours contre le donneur d’ordre devient contestable, et le débit du compte peut être discuté. Encore faut-il avoir informé la banque, par écrit et pièces jointes, avant qu’elle paie.
8. Une garantie qui se défend d’elle-même se négocie à l’émission
Le meilleur moment pour se défendre contre un appel abusif se situe dix-huit mois avant l’appel, lorsque l’acheteur transmet son modèle de garantie et que le service commercial, pressé de signer, le fait suivre à la banque sans le lire. Quelques stipulations changent l’économie de l’engagement sans en altérer l’autonomie. La soumission aux RUGD 758 impose au bénéficiaire d’énoncer le manquement allégué, ce qui ferme la porte aux appels de pure trésorerie. Une clause de réduction automatique du montant garanti à chaque jalon (livraison, mise en service, réception) évite qu’une garantie de 10 % du prix reste intégralement exposée alors que 90 % de la prestation ont été acceptés. Une date d’expiration fixe, et non un événement (la fin de la garantie contractuelle, par exemple), empêche la garantie de survivre indéfiniment. L’article 2321 admet aussi que la somme soit due suivant des modalités convenues : subordonner le paiement à la production d’un document précis (certificat d’un expert désigné, sentence arbitrale, décision de justice) reste compatible avec l’autonomie de l’engagement, puisque le garant ne vérifie que la présence et la conformité du document.
Le choix de la structure compte autant. Une garantie directe émise par la banque française et soumise au droit français place le litige sur la garantie devant le juge français ; une garantie indirecte place l’essentiel du risque devant le juge et selon le droit du pays du bénéficiaire. L’exportateur n’a pas toujours le choix, notamment face aux acheteurs publics qui imposent une banque locale. Quand il l’a, il doit l’exercer.
Pour l’industriel nantais, la conduite à tenir est donc la suivante : obtenir dès vendredi soir la demande de la banque locale et ses annexes, vérifier la conformité formelle de l’appel au regard de la contre-garantie, notifier par écrit à la banque française et à la banque locale la levée des réserves signée par le maître d’ouvrage, saisir sur place le juge compétent pour la garantie de premier rang, et préparer en France un référé qui ne prospérera que si la banque locale, informée, persiste à appeler. Le cabinet assiste les entreprises exportatrices dans la négociation de leurs garanties bancaires et dans leur défense lorsqu’elles sont appelées ; sa page consacrée au contentieux commercial international décrit ces interventions, le guide pratique sur les Incoterms et les modes de paiement à l’export replace la garantie parmi les autres sûretés du commerce international, et le formulaire de contact permet d’exposer un appel en cours en quelques lignes.
Questions fréquentes
La banque peut-elle refuser de payer une garantie à première demande parce que je conteste le manquement ?
Non. L’article 2321 du code civil interdit au garant d’opposer les exceptions tirées du contrat garanti. La banque peut seulement refuser une demande non conforme aux termes de la garantie, un appel sorti de l’objet de la garantie, ou un appel manifestement abusif ou frauduleux. La Cour de cassation a jugé le 1er avril 2026 qu’un manquement contesté devant le juge compétent ne suffit pas à caractériser l’abus manifeste dès lors que son imputation au donneur d’ordre n’est pas dépourvue de tout fondement.
De combien de temps dispose la banque pour payer ?
Cela dépend du texte de la garantie. Lorsqu’elle est soumise aux RUGD 758 de la Chambre de commerce internationale, le garant dispose de cinq jours ouvrables suivant la présentation pour examiner la demande. Ce délai est aussi celui dont dispose le donneur d’ordre pour vérifier la conformité de l’appel et, le cas échéant, saisir le juge des référés. Une demande assortie d’une alternative de prorogation permet au garant de suspendre le paiement pendant trente jours au plus.
Peut-on bloquer en France une contre-garantie appelée par une banque étrangère ?
C’est très difficile. L’abus commis par le bénéficiaire final ne suffit pas : il faut démontrer la collusion frauduleuse entre la banque étrangère et ce bénéficiaire, appréciée au moment où la banque étrangère appelle la contre-garantie ou paie la garantie de premier rang (Cass. com., 3 mai 2016, n° 14-28.962). La stratégie utile consiste à agir sur place contre la garantie de premier rang et à informer la banque étrangère, pièces à l’appui, du caractère abusif de la demande.
Quel juge saisir pour empêcher le paiement ?
Pour une garantie émise par une banque française, le juge des référés français, le président du tribunal de commerce entre sociétés commerciales, sur le fondement des articles 872 et 873 du code de procédure civile. Pour une garantie de premier rang émise à l’étranger, le juge du lieu de la banque émettrice, dont la loi régit en principe l’engagement. Le référé ne tranche pas le litige contractuel : il interdit le paiement seulement si l’appel est manifestement abusif ou étranger à l’objet de la garantie.
Peut-on récupérer une garantie payée à tort ?
Oui. Le paiement de la garantie est provisoire au regard du contrat de base. Le donneur d’ordre peut engager une action au fond, devant le juge ou l’arbitre désigné par le contrat, pour obtenir la restitution des sommes appelées au-delà de ce que le bénéficiaire pouvait réellement réclamer, avec intérêts et, le cas échéant, dommages-intérêts. L’efficacité de ce recours dépend largement de la clause de règlement des différends du contrat principal.
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Version en anglais : On-demand guarantees: how to defend against an abusive call.