Dans une cession de PME, on consacre beaucoup d’énergie à la garantie d’actif et de passif et trop peu aux quatre documents ou clauses qui décident en réalité du sort de l’opération : la lettre d’intention, l’exclusivité, le complément de prix et l’engagement de non-concurrence du cédant. Mal rédigés, ils transforment une vente réussie en contentieux deux ans plus tard. Le droit des contrats issu de la réforme de 2016 et la jurisprudence de la chambre commerciale donnent pourtant des repères assez précis. Encore faut-il les connaître avant de signer la première page.
Le fondateur d’une société de maintenance industrielle de la région nantaise, 60 salariés, vend 100 % de ses titres à un fonds d’investissement. Le prix comprend une partie fixe de 9 millions d’euros et un complément pouvant atteindre 3 millions, calculé sur l’EBITDA des deux exercices suivants. Le cédant reste directeur général pendant la transition. Dix-huit mois plus tard, le nouvel actionnaire impose une refacturation de frais de groupe, reporte deux gros chantiers à l’exercice suivant et licencie le cédant pour « divergence stratégique ». L’EBITDA de référence tombe sous le seuil de déclenchement. Le complément de prix vaut zéro, et le cédant découvre que le contrat ne dit rien des règles de gestion applicables pendant la période de calcul.
1. La lettre d’intention : ce qu’elle engage vraiment
La lettre d’intention, ou letter of intent, fixe les grandes lignes de l’opération : périmètre, fourchette de prix, calendrier, conditions (audit, financement, autorisations). Elle est en principe non engageante sur la réalisation de la vente, mais tout dépend de sa rédaction : si elle contient un accord sur la chose et sur le prix sans réserve réelle, le juge peut y voir une vente parfaite ou une promesse. Le piège est là. Les clauses de confidentialité, d’exclusivité et de frais sont, elles, engageantes par nature.
Pendant les pourparlers, l’article 1112 du code civil impose la bonne foi. La rupture n’est pas fautive en elle-même, mais la rupture brutale, tardive ou sans motif légitime engage la responsabilité de son auteur. Le texte limite toutefois la réparation : elle ne peut pas avoir pour objet de compenser la perte des avantages attendus du contrat non conclu, ni la perte de chance d’obtenir ces avantages, de sorte que seuls les frais engagés et, le cas échéant, l’atteinte à l’image se réparent. L’article 1112-1 impose par ailleurs à chaque partie de communiquer l’information déterminante qu’elle connaît et dont l’autre ignore légitimement l’existence, et l’article 1112-2 sanctionne l’usage d’une information confidentielle obtenue pendant la négociation.
2. L’exclusivité : utile, à condition d’être datée
L’acquéreur qui engage des frais d’audit exige une période d’exclusivité, pendant laquelle le cédant s’interdit de négocier avec un tiers. Elle doit avoir un terme précis, en général de six à douze semaines, prorogeable par accord écrit, et une sanction claire. Une clause d’exclusivité sans date devient une arme contre le cédant, qui ne peut plus ni vendre à un autre ni forcer l’acquéreur à conclure.
La violation de l’exclusivité ouvre droit à des dommages-intérêts, parfois fixés par une clause pénale, que le juge peut modérer si elle est manifestement excessive (article 1231-5 du code civil). Elle ne permet pas, en revanche, d’obliger le cédant à vendre. C’est une protection, pas une contrainte d’exécution.
3. Le complément de prix : écrire les règles du jeu
Le complément de prix, ou earn-out, permet de rapprocher des vendeurs optimistes et des acheteurs prudents. Juridiquement, le prix doit être déterminable au jour de la vente : la formule doit donc reposer sur des éléments objectifs, qui ne dépendent pas de la seule volonté de l’une des parties. En pratique, le risque ne vient pas de la validité de la clause mais de son exécution, car c’est l’acquéreur qui tient la plume des comptes sur lesquels le complément sera calculé.
Une clause solide définit l’agrégat de référence (chiffre d’affaires, marge brute, EBITDA) avec les retraitements admis et exclus, fixe les méthodes comptables applicables, liste les décisions de gestion interdites ou soumises à l’accord du cédant pendant la période de calcul (refacturations de groupe, transferts d’activité, changement de méthode de reconnaissance du chiffre d’affaires), prévoit l’accès du cédant aux informations et organise le règlement des désaccords par un expert au sens de l’article 1592 du code civil, dont la décision s’impose aux parties. Elle règle aussi le sort du complément si le cédant, dirigeant pendant la transition, est révoqué ou licencié sans faute : c’est le point le plus souvent oublié, et c’est celui qui a coûté 3 millions d’euros au fondateur nantais, parce qu’un acquéreur qui contrôle à la fois la direction, les comptes et le calendrier des chantiers peut, sans rien falsifier, déplacer le résultat d’un exercice à l’autre, et que le seul remède est alors une action fondée sur l’exécution de mauvaise foi du contrat (article 1104 du code civil), longue, coûteuse et incertaine, là où quelques lignes de rédaction, négociées au moment où le cédant avait encore toutes les cartes en main, auraient suffi.
4. La non-concurrence du cédant
Le cédant est tenu, même sans clause, de la garantie légale d’éviction (article 1626 du code civil) : il ne peut pas reprendre la clientèle qu’il a vendue. La clause de non-concurrence va plus loin et doit être proportionnée. Elle est limitée dans le temps, dans l’espace et quant aux activités visées, et elle doit être justifiée par la protection des intérêts légitimes de l’acquéreur, c’est-à-dire la valeur de la clientèle et du savoir-faire acquis. Une durée de trois à cinq ans, un territoire correspondant à la zone d’activité réelle de la société et une définition précise des activités interdites résistent en général au contrôle.
Lorsque le cédant reste salarié, il faut distinguer deux engagements. La clause liée à la cession n’appelle pas de contrepartie financière. La clause insérée dans le contrat de travail, en revanche, n’est valable qu’avec une contrepartie financière, selon la jurisprudence constante de la chambre sociale. Confondre les deux expose l’acquéreur à la nullité de l’engagement le plus utile. La nuance coûte cher.
5. L’information préalable des salariés
Dans les sociétés de moins de 250 salariés, la cession d’une participation représentant plus de 50 % des parts ou des actions impose d’informer les salariés au plus tard deux mois avant la cession, afin de leur permettre de présenter une offre (articles L. 23-10-1 et suivants du code de commerce, et L. 141-23 et suivants pour la cession du fonds). Le défaut d’information n’entraîne plus la nullité de la cession, mais expose à une amende civile. Le calendrier de l’opération doit l’intégrer dès la lettre d’intention.
6. Et la garantie d’actif et de passif ?
Elle reste indispensable, mais elle ne protège que l’acquéreur. Pour le cédant, les protections se trouvent dans les clauses précédentes : une exclusivité datée, un complément de prix encadré, une non-concurrence proportionnée. Le fondateur nantais a finalement obtenu une transaction à hauteur de la moitié du complément, après une expertise comptable qui a mis en évidence le déplacement des deux chantiers. Il aurait pu obtenir la totalité avec une clause de gestion normale et une clause d’accélération en cas de départ contraint. La leçon vaut pour tout cédant.
Céder ou acquérir une entreprise
Le cabinet accompagne cédants et acquéreurs, de la lettre d’intention à la garantie d’actif et de passif, et intervient en cas de litige sur le prix. Voir la page cession et acquisition d’entreprise, ainsi que notre article sur le pacte d’associés et l’efficacité de ses clauses. Pour un premier échange : contact.
À lire aussi : Abus de majorité, abus de minorité et expertise de gestion : les armes de l’associé ; Céder un fonds de commerce : oppositions des créanciers, séquestre du prix et délais réels.
Questions fréquentes
Une lettre d’intention engage-t-elle à vendre ?
En principe non, si elle réserve expressément la conclusion de l’acte définitif. Mais si elle contient un accord ferme sur la chose et le prix, le juge peut y voir une vente. Les clauses de confidentialité et d’exclusivité qu’elle contient sont, elles, obligatoires.
Que peut-on réclamer en cas de rupture abusive des négociations ?
Les frais engagés et, le cas échéant, un préjudice moral ou d’image. L’article 1112 du code civil exclut la réparation de la perte des gains attendus du contrat non conclu et de la perte de chance de les obtenir.
Comment sécuriser un complément de prix ?
En définissant précisément l’agrégat de calcul, les méthodes comptables, les décisions de gestion encadrées pendant la période de référence, l’accès du cédant aux informations, le recours à un expert en cas de désaccord et le sort du complément en cas de départ du cédant.
Quelle durée pour la non-concurrence du cédant ?
La clause doit être limitée dans le temps et l’espace et proportionnée aux intérêts de l’acquéreur. Trois à cinq ans sur la zone d’activité réelle de la société est une durée couramment admise.
Faut-il informer les salariés avant de vendre ?
Oui, dans les sociétés de moins de 250 salariés, en cas de cession de plus de 50 % du capital ou du fonds de commerce, au plus tard deux mois avant la cession. Le manquement est sanctionné par une amende civile.
Sur le même sujet : révocation du dirigeant, justes motifs et indemnisation, le pacte d’associés et la société étrangère qui s’implante en France.
Version en anglais : Selling or buying a French company: letter of intent, exclusivity, earn-out and the seller’s non-compete.