Lorsqu’un contrat a été affecté par les sanctions européennes contre la Russie, l’article 11 du règlement (UE) n° 833/2014 interdit de faire droit à toute demande présentée par une personne ou une entité russe à l’occasion de ce contrat, y compris une demande de paiement ou de prorogation d’une garantie ou d’une contre-garantie. La banque européenne ne doit donc pas payer, et le donneur d’ordre peut s’opposer au paiement. Le problème s’est déplacé : le bénéficiaire russe agit devant ses propres tribunaux, qui se déclarent compétents et saisissent ce qu’ils trouvent en Russie. Le règlement a prévu une riposte, l’article 11 bis, qui permet de réclamer en Europe l’indemnisation des sommes ainsi perdues.
Un ensemblier lyonnais a signé en 2021 un contrat de fourniture d’équipements de raffinage avec une société pétrolière russe, pour 48 millions d’euros. À la demande du client, une banque russe a émis une garantie de restitution d’acompte et une garantie de bonne exécution, contre-garanties par la banque française de l’ensemblier. Au printemps 2022, les équipements tombent sous les interdictions d’exportation du règlement 833/2014, et la livraison devient impossible. En 2023, le client russe exige la prorogation des garanties, faute de quoi il les appellera. La banque française refuse en invoquant l’article 11. Le litige change alors de terrain. Six mois plus tard, le client obtient d’un tribunal d’arbitrage commercial de Moscou un jugement condamnant la banque russe à payer, puis la banque russe se retourne contre la filiale russe de l’ensemblier, dont les comptes sont saisis.
1. La règle « no claims » de l’article 11
L’article 11, paragraphe 1, du règlement dispose qu’il n’est fait droit à aucune demande à l’occasion de tout contrat ou de toute opération dont l’exécution a été affectée, directement ou indirectement, en tout ou en partie, par les mesures instituées par le règlement. Le texte vise expressément les demandes d’indemnisation, de compensation ou à titre de garantie, « notamment une demande visant à obtenir la prorogation ou le paiement d’une obligation, d’une garantie ou d’une contre-garantie, notamment une garantie ou une contre-garantie financière, quelle qu’en soit la forme ».
L’interdiction joue lorsque la demande est présentée par l’une des trois catégories de personnes visées : les personnes et entités inscrites aux annexes du règlement et les entités établies hors de l’Union qu’elles détiennent à plus de 50 % ; toute autre personne, entité ou organisme russe ; et toute personne agissant par leur intermédiaire ou pour leur compte. La banque russe qui appelle une contre-garantie auprès d’une banque française entre donc dans le champ, comme le client russe qui appelle directement une garantie émise par une banque européenne.
Deux conditions doivent être vérifiées. Le contrat doit avoir été affecté par les mesures du règlement, ce qui suppose un lien concret entre les sanctions et l’inexécution. Un contrat devenu inexécutable pour une autre raison, par exemple une contre-mesure russe ou une simple difficulté commerciale, n’est pas couvert. Et le demandeur doit appartenir à l’une des trois catégories : une garantie émise au profit d’un bénéficiaire turc ou émirien, sans lien de contrôle russe, échappe à l’article 11 même si le contrat est affecté.
2. La charge de la preuve
L’article 11, paragraphe 2, renverse la charge de la preuve : dans toute procédure visant à donner effet à une demande, c’est à la personne qui cherche à obtenir satisfaction de prouver que sa demande n’est pas interdite. Le bénéficiaire russe qui voudrait faire exécuter la garantie devant un juge européen devrait donc démontrer que le contrat n’a pas été affecté par les sanctions, ou qu’il n’appartient à aucune des catégories visées.
Il ne faut pas s’en contenter. Pour la banque garante et le donneur d’ordre, la bonne pratique consiste à constituer dès le départ un dossier précis : références des mesures applicables (codes douaniers des biens, articles du règlement), chronologie de l’inexécution, correspondances avec le client et avec l’autorité compétente. C’est ce dossier qui servira devant le juge européen, et plus tard pour l’action en indemnisation.
3. Le cas des bénéficiaires inscrits sur les listes
Si le bénéficiaire est lui-même désigné au titre du règlement (UE) n° 269/2014, le problème change de nature : ses fonds et ressources économiques sont gelés, et aucun paiement ne peut être effectué à son profit, directement ou indirectement. Un paiement sur un compte gelé ne peut intervenir qu’avec une autorisation de l’autorité nationale compétente, en France la direction générale du Trésor, dans les cas limitativement prévus par le règlement. L’analyse doit donc toujours commencer par la vérification de la situation du bénéficiaire, de sa banque et de leurs actionnaires, sur les listes européennes à jour (sanctions contre la Russie : ce qu’une entreprise française peut encore faire).
4. La riposte russe : l’article 248.1 du code de procédure arbitrale
Depuis 2020, les articles 248.1 et 248.2 du code de procédure arbitrale de la Fédération de Russie attribuent aux tribunaux russes une compétence exclusive pour les litiges impliquant une personne visée par des sanctions étrangères, même si le contrat contient une clause d’arbitrage international, et leur permettent de prononcer des injonctions anti-procès assorties d’astreintes pouvant atteindre le montant du litige. Les juridictions russes ne tiennent évidemment pas compte de l’article 11, qu’elles jugent contraire à l’ordre public russe. Le piège est là.
L’entreprise européenne se retrouve alors avec une double contrainte : elle ne peut pas payer en Europe, et elle est condamnée en Russie. Les jugements russes ne seront pas exécutés dans l’Union, dès lors que leur reconnaissance conduirait à satisfaire une demande interdite par l’article 11 et heurterait l’ordre public. Mais ils peuvent être exécutés en Russie, sur les actifs de l’entreprise, de ses filiales ou de sa banque, et parfois dans des pays tiers qui n’appliquent pas les sanctions européennes et qui ont des accords d’entraide judiciaire avec la Russie, ce qui oblige à cartographier les actifs du groupe exposés dans ces pays avant même de décider comment répondre à la procédure russe, et à se demander s’il est préférable de s’y défendre, pour contester la compétence et limiter le montant, ou de ne pas comparaître pour ne pas donner de légitimité à une juridiction dont on conteste la compétence, tout en conservant dans tous les cas une trace complète de la procédure russe, des actes reçus et des décisions rendues, qui servira plus tard à établir devant le juge européen l’absence de recours effectif exigée par l’article 11 bis.
5. L’article 11 bis : récupérer en Europe ce qui a été perdu en Russie
L’article 11 bis donne à tout ressortissant d’un État membre et à toute personne morale constituée selon le droit d’un État membre le droit d’obtenir, devant les juridictions compétentes d’un État membre, la réparation de tous dommages et intérêts, directs ou indirects, y compris les frais de justice, qu’elle-même ou une entité qu’elle détient ou contrôle a subis à la suite de demandes présentées devant des juridictions de pays tiers par des personnes visées à l’article 11, en rapport avec un contrat affecté par les sanctions. La condition est que la victime n’ait pas eu accès à un recours effectif devant la juridiction concernée. Les dommages peuvent être recouvrés auprès de l’auteur de la demande ou auprès des personnes qui le détiennent ou le contrôlent.
C’est une arme réelle, à condition que le défendeur ait des actifs dans l’Union, ce qui est de moins en moins fréquent pour les entreprises russes, mais reste possible pour certains groupes, notamment au travers de filiales ou de créances. Le règlement a ajouté un article 11 ter, qui ouvre une action comparable contre les bénéficiaires des mesures russes d’administration temporaire ou de saisie des actifs d’entreprises européennes.
L’ensemblier lyonnais a engagé une action sur le fondement de l’article 11 bis devant le tribunal des activités économiques de Paris contre le client russe et sa société mère, qui détient une participation dans une société européenne. Il a obtenu une saisie conservatoire sur les dividendes à venir.
6. Ce qu’il faut faire aujourd’hui
Le sujet n’est pas clos. Les garanties émises avant 2022 continuent d’expirer, d’être prorogées ou d’être appelées. Pour chacune d’elles, il faut vérifier si le contrat de base a été affecté par des mesures du règlement, identifier le bénéficiaire et ses actionnaires, recenser les actifs du groupe exposés en Russie et dans les pays tiers, et documenter chaque échange. En cas d’appel ou de demande de prorogation, la réponse de la banque doit être coordonnée avec le donneur d’ordre, parce qu’un refus mal motivé ou un paiement effectué à tort engagent, l’un comme l’autre, la responsabilité de celui qui en a pris la décision.
Être assisté
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Questions fréquentes
Une banque française peut-elle payer une garantie appelée par un bénéficiaire russe ?
Non, si le contrat garanti a été affecté par les sanctions du règlement (UE) n° 833/2014. L’article 11 interdit de faire droit à toute demande de paiement ou de prorogation d’une garantie ou d’une contre-garantie présentée par une personne ou une entité russe.
Qui doit prouver que le contrat a été affecté par les sanctions ?
L’article 11, paragraphe 2, met la charge de la preuve sur celui qui demande l’exécution : c’est au bénéficiaire de démontrer que sa demande n’est pas interdite.
La règle s’applique-t-elle aux bénéficiaires non russes ?
Pas en principe. Elle vise les personnes et entités inscrites, les entités qu’elles détiennent à plus de 50 %, toute personne ou entité russe et ceux qui agissent pour leur compte. Un bénéficiaire d’un pays tiers sans lien de contrôle russe n’est pas concerné.
Que faire en cas de condamnation par un tribunal russe ?
Le jugement ne sera pas exécuté dans l’Union, mais il peut l’être en Russie et dans certains pays tiers. L’article 11 bis permet d’obtenir devant un juge européen la réparation du préjudice subi, contre le demandeur russe ou ceux qui le contrôlent.
Une demande de prorogation « ou paiement » est-elle couverte ?
Oui. L’article 11 vise expressément les demandes de prorogation ou de paiement d’une garantie ou d’une contre-garantie, quelle qu’en soit la forme.
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Version en anglais : Bank guarantees and Russia sanctions: blocking the call, defending in Russia.