Réponse courte. Oui, une entreprise française peut être sanctionnée par l’OFAC, l’office du Trésor américain chargé des sanctions, sans avoir de filiale ni d’activité aux États-Unis. Trois rattachements suffisent le plus souvent : un paiement en dollars, qui transite par une banque correspondante américaine ; un bien, un composant ou un logiciel d’origine américaine incorporé dans le produit exporté ; ou l’implication d’une personne américaine, y compris un salarié de nationalité américaine travaillant en France. S’y ajoutent les sanctions secondaires, qui visent des opérations sans lien avec les États-Unis mais exposent leur auteur à être lui-même inscrit sur la liste SDN, c’est-à-dire coupé du système financier en dollars. Face à cela, le droit européen a mis en place un règlement de blocage qui interdit de se conformer à certaines lois américaines listées en annexe (article 5 du règlement (CE) n° 2271/96) et ouvre un droit à réparation (article 6), tandis que la loi française de 1968, dite loi de blocage, interdit la communication à des autorités étrangères de documents économiques dont la transmission porterait atteinte aux intérêts essentiels de la France. Ces deux protections sont réelles mais partielles. Le cabinet aide à naviguer entre ces obligations contradictoires.
La question se pose concrètement le jour où une banque bloque un virement, où un fournisseur américain exige une attestation d’usage final, où un client demande une clause de conformité aux sanctions américaines, ou où un avocat américain adresse une demande de documents dans le cadre d’une enquête. Les réponses improvisées coûtent cher, dans les deux sens : se conformer sans réfléchir peut violer le droit européen, refuser sans analyse peut exposer au droit américain. Cet article expose les rattachements qui font entrer une entreprise française dans le champ américain, ce que valent les contre-mesures européennes et françaises, et la méthode. Il complète la page du cabinet consacrée aux sanctions internationales.
Ce qu’est l’OFAC et ce qu’il sanctionne
L’Office of Foreign Assets Control est un service du département du Trésor américain qui administre une vingtaine de programmes de sanctions, visant des États (Iran, Cuba, Corée du Nord, Syrie, Russie pour certains volets), des secteurs, et surtout des personnes et entités inscrites sur la liste des Specially Designated Nationals, la liste SDN. L’inscription d’une entité entraîne le gel de ses avoirs sous juridiction américaine et l’interdiction pour toute personne américaine de traiter avec elle. La règle dite des cinquante pour cent étend automatiquement ces effets à toute entité détenue à cinquante pour cent ou plus, directement ou indirectement, seule ou conjointement, par une ou plusieurs personnes désignées, sans qu’elle figure elle-même sur la liste : c’est le piège le plus fréquent, car il oblige à remonter l’actionnariat du cocontractant et non à se contenter d’une recherche par nom.
Les sanctions américaines se rangent en deux catégories. Les sanctions primaires s’appliquent aux personnes américaines, notion large qui recouvre les citoyens et résidents permanents où qu’ils se trouvent, les sociétés constituées aux États-Unis et leurs succursales, toute personne physiquement présente aux États-Unis, et, pour certains programmes, les filiales étrangères de sociétés américaines. Les sanctions secondaires visent des personnes non américaines pour des opérations réalisées entièrement hors des États-Unis, jugées significatives au regard du programme concerné ; la sanction n’est alors pas une amende mais une mesure de rétorsion, le plus souvent la désignation SDN ou la perte de l’accès au système bancaire américain, ce qui équivaut pour une entreprise exportatrice à une mort commerciale.
Les trois rattachements qui font entrer une opération française dans le champ américain
Le dollar, d’abord. Un paiement libellé en dollars transite presque toujours par une banque correspondante située aux États-Unis, ce qui suffit à créer un lien territorial et à faire du virement une opération soumise à la juridiction américaine. C’est le rattachement le plus courant et le plus sous-estimé. Il explique que des banques européennes aient conclu des accords transactionnels de plusieurs milliards de dollars pour des opérations qui n’avaient d’américain que la devise, et il commande une décision simple au moment de la négociation : facturer en euros lorsque la contrepartie ou la destination présente un risque.
Le contenu américain, ensuite. Les règles de contrôle des exportations, distinctes des sanctions financières mais souvent appliquées ensemble, soumettent à autorisation la réexportation de biens, logiciels et technologies d’origine américaine, y compris lorsqu’ils sont incorporés dans un produit étranger au-delà d’un seuil de valeur, et, pour certaines destinations et certains produits sensibles, lorsqu’ils résultent d’une technologie américaine. Une machine française contenant un contrôleur américain peut ainsi nécessiter une licence pour être livrée à un client dans un pays sous embargo. La cartographie des composants et des logiciels est donc un préalable à toute politique d’exportation.
Les personnes américaines, enfin. Un salarié de nationalité américaine employé en France est une personne américaine au sens des sanctions primaires : lui demander d’approuver, de négocier ou même de faciliter une opération visée l’expose personnellement et expose son employeur. Beaucoup d’entreprises l’ignorent et découvrent le problème lorsqu’un directeur financier binational refuse de signer. La réponse consiste à organiser les délégations de signature et les circuits de décision en conséquence, ce qui est licite tant que cela ne revient pas à se conformer, par personne interposée, à une loi visée par le règlement de blocage.
Le règlement de blocage européen : une interdiction de se conformer
Le règlement (CE) n° 2271/96 du Conseil du 22 novembre 1996, dit règlement de blocage, protège contre les effets de l’application extraterritoriale de certaines lois américaines, énumérées en annexe, qui visent aujourd’hui principalement Cuba et l’Iran. Son article 5 dispose qu’aucune personne visée par le règlement ne se conforme, directement ou par filiale ou intermédiaire interposé, activement ou par omission délibérée, aux prescriptions ou interdictions fondées sur ces lois ou sur les actions qui en découlent, y compris les sommations de juridictions étrangères. Une autorisation de se conformer peut être accordée par la Commission lorsque le non-respect léserait gravement les intérêts de l’opérateur ou ceux de l’Union, selon la procédure prévue aux articles 7 et 8.
Le règlement comporte deux autres dispositions importantes. L’article 2 impose à toute personne dont les intérêts économiques ou financiers sont affectés, directement ou indirectement, par ces lois ou les actions qui en découlent, d’en aviser la Commission dans les trente jours suivant la date à laquelle elle a obtenu l’information, cette obligation pesant, pour les personnes morales, sur les administrateurs et les dirigeants. L’article 6 ouvre un droit à réparation : la personne affectée peut recouvrer les indemnités, frais de justice compris, dues pour tout dommage causé par l’application de ces lois, auprès de la personne qui a causé le dommage ou de son intermédiaire.
La portée pratique de ce dispositif doit être présentée sans illusion. Il ne couvre que les lois listées en annexe, c’est-à-dire ni l’ensemble des programmes OFAC ni les sanctions visant la Russie. Il place les entreprises dans une contradiction réelle, entre le risque européen à se conformer et le risque américain à ne pas se conformer. Et il a surtout servi, jusqu’ici, de fondement à des actions civiles entre parties privées, lorsqu’un cocontractant résilie un contrat en invoquant les sanctions américaines : c’est le terrain sur lequel il est le plus efficace, et il doit être anticipé dans la rédaction des clauses de sanctions, dont certaines sont elles-mêmes contraires au règlement.
La loi de blocage française de 1968
La loi n° 68-678 du 26 juillet 1968, modifiée en 1980, interdit, sous réserve des traités et accords internationaux, à toute personne physique de nationalité française ou résidant habituellement en France, et à tout dirigeant, représentant, agent ou préposé d’une personne morale y ayant son siège ou un établissement, de communiquer à des autorités publiques étrangères, par écrit, oralement ou sous toute autre forme et en quelque lieu que ce soit, les documents ou renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l’ordre public. L’infraction est punie de six mois d’emprisonnement et de 18 000 euros d’amende, sans préjudice des peines plus lourdes prévues par la loi (article 3).
Ce texte, longtemps resté lettre morte, a été réactivé par un dispositif de guichet : les entreprises sollicitées par une autorité étrangère doivent saisir le service de l’information stratégique et de la sécurité économiques, rattaché au ministère de l’économie, qui se prononce sur le caractère communicable des informations demandées. En pratique, la loi de 1968 n’interdit pas de répondre à une demande étrangère : elle impose de faire filtrer la réponse. Une entreprise qui transmet directement un dossier complet à une autorité américaine sans passer par ce filtre s’expose à des poursuites en France, et se prive d’un argument utile face à l’autorité américaine, qui tient compte des obstacles juridiques locaux lorsqu’ils sont formalisés.
Ce qu’il faut mettre en place avant d’avoir un problème
Le criblage systématique, d’abord : vérification des clients, fournisseurs, intermédiaires, transporteurs, navires et destinataires finals contre les listes de l’Union, du Royaume-Uni et de l’OFAC, avec remontée de l’actionnariat pour appliquer la règle des cinquante pour cent, et conservation de la preuve du criblage. Les clauses contractuelles, ensuite : clause de conformité aux sanctions, rédigée de manière à ne pas constituer un engagement de se conformer aux lois visées par le règlement de blocage, clause de résiliation en cas de désignation, clause de devise, répartition du risque de licence et des frais de blocage. La cartographie du contenu américain des produits, la politique de délégation pour les salariés américains, la procédure de réponse aux demandes d’autorités étrangères passant par le guichet français, et la formation des équipes commerciales complètent l’ensemble.
Lorsque l’incident survient, la séquence est différente. Un paiement bloqué se traite avec la banque, dont il faut comprendre la position, et le cas échéant par une demande de licence spécifique auprès de l’OFAC, dont le délai se compte en mois. Une désignation SDN visant un partenaire impose de geler la relation et d’examiner les licences générales qui autorisent parfois les opérations de sortie dans un délai déterminé. Une demande d’informations d’une autorité étrangère déclenche la saisine du service français compétent. Et toute exposition doit être notifiée à la Commission dans les trente jours lorsque le règlement de blocage s’applique. Ces réflexes se préparent, ils ne s’improvisent pas.
Ce que fait le cabinet
Le cabinet conduit l’analyse d’exposition d’une opération ou d’un flux (devise, contenu américain, personnes concernées, destinations), rédige les clauses de sanctions compatibles avec le règlement de blocage, met en place les procédures de criblage et de réponse aux demandes étrangères, saisit le service français compétent lorsqu’une autorité étrangère sollicite des documents, accompagne les demandes de licence et les échanges avec les banques, et intervient au contentieux, notamment lorsqu’un cocontractant invoque les sanctions américaines pour se délier de ses obligations. Il a exposé ces questions devant La Fabrique de l’Exportation et y consacre un guide pratique. Établi à Paris, il travaille en anglais et en coordination avec des conseils américains lorsque le dossier l’exige.
Un paiement bloqué, une clause de sanctions imposée, une demande de documents d’une autorité étrangère ? Une analyse d’exposition permet de répondre sans se placer en infraction d’un côté ou de l’autre.
Questions fréquentes
Une entreprise française sans activité aux États-Unis peut-elle être sanctionnée par l’OFAC ?
Oui. Un paiement en dollars transitant par une banque correspondante américaine, la présence de biens, logiciels ou technologies d’origine américaine, ou l’implication d’une personne américaine suffisent à créer un rattachement. Les sanctions secondaires permettent en outre de viser des opérations sans lien avec les États-Unis.
Qu’est-ce que la règle des cinquante pour cent ?
Une entité détenue à cinquante pour cent ou plus, directement ou indirectement, seule ou conjointement, par une ou plusieurs personnes désignées est traitée comme désignée elle-même, sans figurer sur la liste. Le criblage par nom ne suffit donc pas : il faut remonter l’actionnariat.
Le règlement de blocage européen protège-t-il vraiment ?
Partiellement. Il interdit de se conformer aux lois listées en annexe (article 5 du règlement n° 2271/96), impose d’aviser la Commission dans les trente jours (article 2) et ouvre un droit à réparation (article 6). Mais son annexe ne couvre pas tous les programmes américains, et il place l’entreprise face à des obligations contradictoires.
Peut-on répondre à une demande de documents d’une autorité américaine ?
Pas directement. La loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 interdit la communication à des autorités publiques étrangères de documents économiques, commerciaux, industriels, financiers ou techniques dont la transmission porterait atteinte aux intérêts économiques essentiels de la France, sous peine de six mois d’emprisonnement et 18 000 euros d’amende. La demande doit être filtrée par le service français compétent.
Comment réduire l’exposition aux sanctions américaines ?
Facturer en euros lorsque c’est possible, cartographier le contenu américain des produits, cribler les contreparties avec remontée de l’actionnariat, organiser les délégations pour les salariés de nationalité américaine, et rédiger des clauses de sanctions compatibles avec le règlement de blocage.
Pour aller plus loin : la page Avocat en sanctions internationales, l’article Sanctions contre la Russie, le guide sur l’extraterritorialité des lois américaines et le pilier Droit du commerce international.
Article rédigé par Hervé Guyader, avocat au barreau de Paris, docteur en droit. Ce contenu est une information générale et ne remplace pas une consultation.