Une entreprise française qui reçoit une demande de production de documents dans une procédure américaine ne peut ni l’ignorer ni y répondre librement. La loi n° 68-678 du 26 juillet 1968 lui interdit, sous peine de sanctions pénales, de communiquer des documents économiques, commerciaux ou techniques destinés à servir de preuve dans une procédure étrangère hors des voies prévues par les traités. Le juge américain, de son côté, ne la tient pas pour une excuse suffisante. La marge de manœuvre existe entre ces deux contraintes, et elle se construit dès la première lettre reçue.
Un équipementier ferroviaire de l’Isère a vendu des pièces à un assembleur américain, poursuivi au Texas par un opérateur de transport après une série de pannes. L’assembleur appelle l’équipementier en garantie. Trois semaines plus tard, les avocats américains envoient une liste de quarante-deux catégories de documents : courriels des ingénieurs depuis 2018, résultats d’essais, correspondances avec les autres clients, comptes analytiques. Le délai de réponse est de trente jours. Le directeur juridique ouvre la loi de blocage pour la première fois et se demande s’il doit tout envoyer, rien envoyer, ou appeler quelqu’un à Bercy.
1. Ce que la loi de 1968 interdit exactement
La loi a deux étages. Son article 1er interdit à toute personne physique de nationalité française ou résidant en France, et aux dirigeants et agents d’une personne morale qui y a son siège ou un établissement, de communiquer à des autorités publiques étrangères des documents ou renseignements économiques, commerciaux, industriels, financiers ou techniques dont la communication est de nature à porter atteinte à la souveraineté, à la sécurité, aux intérêts économiques essentiels de la France ou à l’ordre public. Son article 1er bis va plus loin et vise directement la preuve : sous réserve des traités et accords internationaux, il est interdit de demander, de rechercher ou de communiquer, par écrit, oralement ou sous toute autre forme, des documents ou renseignements de ces mêmes natures tendant à la constitution de preuves en vue de procédures judiciaires ou administratives étrangères ou dans le cadre de celles-ci.
L’article 2 impose d’informer sans délai le ministre compétent de toute demande de ce type. L’article 3 punit les infractions de six mois d’emprisonnement et de 18 000 euros d’amende, montant porté au quintuple pour une personne morale.
On a longtemps dit que la loi était une loi d’affichage. Ce n’est plus tout à fait exact : la Cour de cassation a confirmé la condamnation d’un avocat français qui avait cherché à obtenir, pour les besoins d’une procédure américaine, des informations sur le processus de décision d’une mutuelle d’assurance française (Cass. crim., 12 décembre 2007, n° 07-83.228). Une condamnation isolée, mais qui suffit à faire exister la loi.
2. Depuis 2022, un interlocuteur désigné : le SISSE
Le décret n° 2022-207 du 18 février 2022 et son arrêté du 7 mars 2022 ont organisé la procédure. L’entreprise qui reçoit une demande de communication saisit le Service de l’information stratégique et de la sécurité économiques (SISSE), rattaché à la direction générale des entreprises, qui centralise les déclarations, rend un avis sur le caractère sensible des informations demandées et fait le lien avec les autres administrations. L’avis n’est pas une autorisation de tout communiquer, mais il documente la démarche de l’entreprise, ce qui compte beaucoup devant le juge américain.
Cette saisine doit intervenir au début, avant toute transmission, et non lorsque le juge américain menace de sanctions. C’est l’erreur la plus fréquente : l’entreprise négocie pendant trois mois avec la partie adverse, transmet une partie des documents, puis découvre qu’elle aurait dû déclarer la demande.
3. La voie normale : la Convention de La Haye de 1970
Les preuves situées en France peuvent être obtenues par commission rogatoire, en application de la Convention de La Haye du 18 mars 1970 sur l’obtention des preuves à l’étranger en matière civile ou commerciale, à laquelle la France et les États-Unis sont parties. Le juge américain adresse une demande à l’autorité centrale française, qui la transmet au juge français. La France a formulé une déclaration au titre de l’article 23 : elle n’exécute les demandes de pre-trial discovery que si les documents sont limitativement énumérés et ont un lien direct et précis avec l’objet du litige.
C’est la clé de la stratégie. La loi de blocage n’interdit pas la communication, elle interdit la communication hors des voies conventionnelles. Proposer à la partie adverse de passer par La Haye, avec une liste resserrée, c’est répondre à la demande sans violer la loi.
4. Ce qu’en pense le juge américain
La Cour suprême des États-Unis a jugé que la Convention de La Haye n’est pas une voie exclusive et que le juge américain peut ordonner la production directe selon les règles fédérales, après une analyse de courtoisie internationale au cas par cas (Société Nationale Industrielle Aérospatiale v. United States District Court, 482 U.S. 522, 1987). Les juridictions américaines mettent en balance l’importance des documents pour le litige, la précision de la demande, l’origine des informations, l’existence d’autres moyens de les obtenir, et les intérêts respectifs des deux États. Elles regardent aussi si le risque de poursuites en France est réel.
Invoquer la loi de 1968 comme un mur n’a donc presque aucune chance. L’invoquer avec la preuve d’une déclaration au SISSE, une proposition de passage par La Haye, un inventaire des documents réellement sensibles et une offre de production des autres documents, c’est déjà autre chose, et c’est ainsi que les entreprises les mieux préparées obtiennent souvent une réduction substantielle du périmètre de la discovery, ou le recours à la commission rogatoire pour les pièces les plus sensibles, sans encourir de sanction pour refus de coopérer, alors même que la jurisprudence américaine reste dans l’ensemble peu favorable aux lois de blocage étrangères et que chaque juge fédéral apprécie la question avec une grande liberté, de sorte que le dossier constitué en France, pièce par pièce et dès les premières semaines, devient en pratique le meilleur argument de l’entreprise devant un juge qui ne connaît ni la loi de 1968 ni le SISSE.
Le risque inverse doit aussi être pesé : un refus mal justifié expose à des sanctions procédurales lourdes, allant de l’amende à la présomption défavorable (adverse inference), voire au jugement par défaut sur les points concernés.
5. La méthode, semaine par semaine
La première semaine sert à trier. On identifie ce qui est réellement couvert par la loi, ce qui ne l’est pas (des documents déjà publics, par exemple), et ce qui relève d’autres protections, comme le secret des affaires ou le RGPD pour les données personnelles des salariés contenues dans les courriels.
La deuxième semaine sert à déclarer : saisine du SISSE avec la demande, l’inventaire et la proposition de réponse. En parallèle, les avocats américains de l’entreprise engagent le dialogue sur le périmètre (meet and confer) et proposent le recours à La Haye pour les catégories sensibles.
Ensuite, on documente. Chaque échange avec le SISSE, chaque proposition faite à la partie adverse, chaque refus motivé doit pouvoir être produit devant le juge américain si celui-ci est saisi d’une requête en production forcée (motion to compel).
L’équipementier isérois a suivi ce chemin. Les courriels commerciaux avec les autres clients, sans lien avec les pannes, ont été écartés d’un commun accord ; les résultats d’essais ont été transmis par la voie de La Haye ; le reste a été produit directement, après avis du SISSE.
6. Un cas voisin : l’article 1782 et l’arbitrage
Une partie à un litige étranger peut aussi demander à un tribunal fédéral américain d’ordonner la production de preuves détenues aux États-Unis, sur le fondement de l’article 1782 du titre 28 du code des États-Unis. La Cour suprême a jugé en 2022 que ce mécanisme ne peut pas servir à un arbitrage commercial privé (ZF Automotive US, Inc. v. Luxshare, Ltd.). Pour une entreprise française dont une filiale américaine détient des documents, c’est une information utile : l’arbitrage international la protège mieux de la discovery qu’un procès.
Être assisté face à une demande de discovery
Le cabinet accompagne les entreprises françaises dans la déclaration au SISSE, la coordination avec leurs avocats américains et la défense de leurs intérêts devant les juridictions françaises. Voir la page contentieux commercial international, notre article sur l’extraterritorialité des lois américaines et, pour un premier échange, la page contact.
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Questions fréquentes
La loi de blocage interdit-elle de répondre à une discovery américaine ?
Elle interdit de communiquer des documents économiques, commerciaux, industriels, financiers ou techniques destinés à servir de preuve dans une procédure étrangère, sauf dans le cadre des traités, notamment la Convention de La Haye de 1970, et n’interdit donc pas toute réponse.
Faut-il déclarer la demande de documents ?
Oui. L’article 2 de la loi impose d’informer sans délai le ministre compétent. Depuis le décret n° 2022-207 du 18 février 2022, la déclaration se fait auprès du SISSE, qui rend un avis.
Quelles sont les sanctions en cas de violation ?
Six mois d’emprisonnement et 18 000 euros d’amende pour une personne physique, le quintuple de l’amende pour une personne morale. La Cour de cassation a confirmé une condamnation en 2007.
Le juge américain respecte-t-il la loi de blocage ?
Il la prend en compte sans s’estimer lié, depuis l’arrêt Aérospatiale de 1987. Une entreprise qui démontre une démarche sérieuse, déclaration au SISSE et proposition de passage par La Haye, obtient souvent une réduction du périmètre de la demande.
La discovery s’applique-t-elle aussi en arbitrage ?
Pas de la même manière. Les arbitres organisent la production de documents selon leur règlement et, depuis l’arrêt ZF Automotive de 2022, l’article 1782 ne peut pas être utilisé au profit d’un arbitrage commercial privé.
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Version en anglais : US discovery and the French Blocking Statute: how to handle a document request.