Le mandat ad hoc et la conciliation permettent au dirigeant d’une entreprise en difficulté de renégocier ses dettes avec ses banques, ses bailleurs et ses principaux fournisseurs, sous l’égide d’un professionnel désigné par le président du tribunal, sans publicité et sans que ses clients, ses salariés ou ses concurrents le sachent. La conciliation reste ouverte à une entreprise en cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours. Passé ce délai, la seule voie est le tribunal. Le moment où l’on agit décide de presque tout.
Une entreprise de menuiserie industrielle de Vendée, 48 salariés, 9 millions d’euros de chiffre d’affaires, vient de perdre son principal client, un promoteur qui représentait 30 % de son activité et qui est lui-même en difficulté. Elle doit 1,4 million d’euros à ses deux banques au titre de prêts d’équipement, son stock de bois a été acheté à crédit au plus haut des cours, et le trésorier prévoit une impasse de trésorerie en décembre. Pour l’instant, toutes les échéances sont payées. Le président voudrait obtenir un rééchelonnement de ses prêts et un report de six mois sur deux gros fournisseurs, sans que la nouvelle circule dans une filière où tout le monde se connaît.
C’est exactement la situation pour laquelle ces procédures ont été conçues, et elle a un avantage que le dirigeant n’aura plus dans trois mois : l’entreprise n’est pas en cessation des paiements. Cette page expose ce que sont le mandat ad hoc et la conciliation, comment choisir entre les deux, ce que l’on peut obtenir des créanciers et comment les y amener, la différence entre un accord constaté et un accord homologué, et la sortie lorsque la négociation échoue.
1. Deux procédures confidentielles, ouvertes à la seule demande du dirigeant
Le mandat ad hoc est la plus souple des deux. Le président du tribunal peut, à la demande d’un débiteur, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission ; le débiteur peut proposer un nom (C. com., art. L. 611-3). Le texte ne fixe ni durée ni conditions de fond ; en pratique, il est réservé à l’entreprise qui n’est pas en cessation des paiements. Le tribunal compétent est le tribunal de commerce pour une activité commerciale ou artisanale, remplacé par le tribunal des activités économiques dans les juridictions de l’expérimentation, et le tribunal judiciaire dans les autres cas. Le débiteur n’est pas tenu d’informer le comité social et économique.
La conciliation est plus encadrée. Elle est ouverte aux débiteurs qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et qui ne se trouvent pas en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours (C. com., art. L. 611-4). Le président est saisi par une requête qui expose la situation économique, financière, sociale et patrimoniale du débiteur, ses besoins de financement et les moyens d’y faire face ; il désigne un conciliateur pour une période de quatre mois au plus, qu’il peut proroger sans que la durée totale excède cinq mois (art. L. 611-6). Une nouvelle conciliation ne peut être ouverte dans les trois mois qui suivent la fin de la précédente.
Les deux procédures partagent le trait qui fait leur valeur : toute personne appelée au mandat ad hoc ou à la conciliation, ou qui en a connaissance par ses fonctions, est tenue à la confidentialité (art. L. 611-15). Les créanciers invités à la table, les banques en particulier, ne peuvent ni divulguer la procédure ni s’en servir contre l’entreprise. Et est réputée non écrite toute clause qui aggraverait les obligations du débiteur ou diminuerait ses droits dans un contrat en cours du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une conciliation (art. L. 611-16) : la clause d’exigibilité anticipée du prêt bancaire déclenchée par l’ouverture de la procédure ne joue pas.
2. Mandat ad hoc ou conciliation : le critère de la cessation des paiements
Le choix dépend d’abord de la situation de trésorerie. La cessation des paiements est l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible. Le dirigeant qui l’atteint doit demander l’ouverture d’une procédure collective dans les quarante-cinq jours, sauf s’il a demandé dans ce délai l’ouverture d’une conciliation (C. com., art. L. 631-4). La conciliation est donc la seule procédure amiable ouverte à l’entreprise qui vient de basculer. Le mandat ad hoc suppose qu’elle n’ait pas basculé.
À situation comparable, le mandat ad hoc convient aux négociations ciblées, sans échéance imposée, avec un petit nombre de partenaires : une banque et un bailleur, par exemple. La conciliation convient mieux lorsque la négociation doit aboutir dans un délai court, qu’elle réunit plusieurs créanciers, et que le dirigeant veut disposer de leviers juridiques, en particulier la possibilité de faire homologuer l’accord et d’obtenir des délais contre un créancier récalcitrant. Beaucoup de dossiers commencent par un mandat ad hoc et se prolongent en conciliation lorsque l’accord se dessine et qu’il faut le sécuriser. Pour l’entreprise vendéenne, qui n’est pas en cessation des paiements mais doit conclure avant décembre avec deux banques et deux fournisseurs, une conciliation ouverte dès maintenant est la voie la plus sûre.
3. Ce que l’on peut obtenir, et comment
Le conciliateur a pour mission de favoriser la conclusion entre le débiteur et ses principaux créanciers, et le cas échéant ses cocontractants habituels, d’un accord amiable destiné à mettre fin aux difficultés de l’entreprise (C. com., art. L. 611-7). L’accord peut contenir tout ce que les parties acceptent : rééchelonnement des prêts, franchise de remboursement en capital, remise partielle, conversion d’une dette en capital, nouveau financement, maintien des lignes court terme, report de loyers. Les administrations fiscales et sociales peuvent consentir des remises et des délais dans les conditions prévues par le code. Le conciliateur peut aussi, à la demande du débiteur, préparer une cession totale ou partielle de l’entreprise qui sera mise en œuvre dans une procédure ultérieure, ce qu’on appelle le prepack cession.
L’outil le plus efficace est souvent le moins connu. Pendant la conciliation, le débiteur peut demander au juge qui l’a ouverte d’appliquer l’article 1343-5 du code civil, qui permet d’accorder jusqu’à deux ans de délais, à l’égard d’un créancier qui l’a mis en demeure ou poursuivi, ou qui a refusé, dans le délai imparti par le conciliateur, de suspendre l’exigibilité de sa créance ; dans ce dernier cas, le juge peut même reporter ou échelonner les créances non échues pendant la durée de la mission (art. L. 611-7). Le créancier qui refuse de discuter sait donc qu’il peut se voir imposer ce qu’il n’a pas voulu négocier. Cette perspective suffit souvent à ramener une banque à la table.
Le dossier présenté aux créanciers compte autant que le droit. Un plan de trésorerie à dix-huit mois, un plan d’affaires crédible qui explique comment l’entreprise remplacera le client perdu, et une demande précise pour chaque créancier (ce que chacun abandonne, ce qu’il obtient en contrepartie) transforment une demande d’effort en proposition d’affaires. Le conciliateur, souvent un administrateur judiciaire ou un ancien juge consulaire, apporte l’autorité et la connaissance des pratiques bancaires. L’avocat de l’entreprise prépare le dossier, négocie et rédige l’accord.
La négociation elle-même a sa grammaire. Le conciliateur réunit d’abord les créanciers séparément, pour mesurer ce que chacun est prêt à consentir, puis ensemble, lorsque l’accord se dessine ; il obtient souvent des banques un moratoire de fait pendant la négociation, et des fournisseurs le maintien des livraisons, parce que chacun comprend qu’une rupture d’approvisionnement ferait basculer l’entreprise, que la procédure collective qui s’ensuivrait réduirait sa créance à un dividende incertain payé sur dix ans, et que l’effort demandé aujourd’hui, un report de six mois ou un rééchelonnement sur cinq ans, coûte beaucoup moins cher que la perte probable d’un client qu’il fournit depuis des années et qu’il espère fournir encore. L’intérêt bien compris fait le reste. Le droit ne fait que le rendre visible.
4. Accord constaté ou accord homologué : la confidentialité contre la protection
L’accord conclu en conciliation peut suivre deux voies. Sur requête conjointe des parties, le président du tribunal le constate et lui donne force exécutoire, au vu d’une déclaration certifiée du débiteur attestant qu’il n’était pas en cessation des paiements lors de sa conclusion, ou que l’accord y met fin ; cette décision n’est pas publiée et n’est pas susceptible de recours (C. com., art. L. 611-8, I). La confidentialité est intégralement préservée.
À la demande du débiteur, le tribunal peut aussi homologuer l’accord, si le débiteur n’est pas en cessation des paiements ou si l’accord y met fin, si ses termes sont de nature à assurer la pérennité de l’activité, et s’il ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires (art. L. 611-8, II). Le jugement d’homologation fait l’objet d’une publicité (art. L. 611-10) : la confidentialité est perdue. La contrepartie est le privilège de conciliation, dit de new money. Ceux qui ont consenti, dans l’accord homologué, un nouvel apport en trésorerie ou fourni un nouveau bien ou service pour assurer la poursuite de l’activité sont payés, si une procédure collective s’ouvre ensuite, par privilège avant les autres créances, pour le montant de cet apport (art. L. 611-11). Une banque qui accepte de prêter de l’argent frais à une entreprise fragile le demande presque toujours.
Le choix entre les deux voies se fait donc au regard de ce que l’on demande aux créanciers. Un simple rééchelonnement des dettes existantes se constate. Un nouveau financement, qui ne sera accordé qu’avec le privilège, s’homologue. La formule est simple : la conciliation protège le secret tant que l’on ne demande pas d’argent neuf.
5. Quand la négociation échoue
La conciliation n’aboutit pas toujours. Si un ou deux créanciers bloquent un accord que les autres acceptent, le débiteur peut, pendant la conciliation, demander l’ouverture d’une sauvegarde accélérée, procédure collective courte dans laquelle un plan préparé pendant la conciliation peut être adopté par les classes de parties affectées et imposé aux minoritaires (C. com., art. L. 628-1 et suivants). Le travail accompli n’est alors pas perdu : il devient le socle du plan. Si la situation s’est dégradée au point que l’entreprise est en cessation des paiements depuis plus de quarante-cinq jours, la voie est celle du redressement judiciaire, et le dirigeant doit la demander lui-même, faute de quoi sa responsabilité peut être recherchée.
L’échec a aussi un coût pour ceux qui l’ont provoqué. Un créancier qui a refusé toute concession en conciliation se retrouvera, en redressement, face à un plan qui peut lui imposer des délais de dix ans, et, en liquidation, face à un dividende dérisoire. Les banques le savent, et c’est ce qui rend la conciliation efficace dans la grande majorité des dossiers où elle est ouverte à temps.
6. Et le dirigeant ? Délai, cautions et responsabilité
La conciliation protège aussi le dirigeant, à trois titres. Le premier tient au délai. Le dirigeant d’une société en cessation des paiements doit demander l’ouverture d’une procédure collective dans les quarante-cinq jours, sauf s’il a demandé dans ce délai l’ouverture d’une conciliation (C. com., art. L. 631-4) ; la requête en conciliation, déposée à temps, le met à l’abri du grief de déclaration tardive.
Le deuxième tient à ses engagements personnels. Dans les PME, le dirigeant s’est presque toujours porté caution des prêts bancaires de sa société. Les personnes coobligées ou ayant consenti une sûreté personnelle peuvent se prévaloir des délais accordés au débiteur par le juge pendant la conciliation, ainsi que des dispositions de l’accord constaté ou homologué (C. com., art. L. 611-10-2). Le rééchelonnement obtenu pour la société vaut donc pour la caution : la banque qui a accepté d’étaler sa créance sur cinq ans ne peut pas, dans le même temps, exiger du dirigeant le paiement immédiat. Pour un dirigeant caution, c’est souvent la raison décisive d’ouvrir une conciliation plutôt que d’attendre.
Le troisième tient à sa responsabilité en cas de liquidation. Lorsque la liquidation fait apparaître une insuffisance d’actif, le dirigeant peut être condamné à la supporter en tout ou partie s’il a commis une faute de gestion qui y a contribué, la simple négligence étant exclue depuis la loi du 9 décembre 2016 (C. com., art. L. 651-2). Avoir laissé s’aggraver le passif sans rien tenter est l’un des griefs les plus fréquemment retenus. Avoir ouvert une conciliation à temps, avec un plan sérieux, est la meilleure démonstration du contraire. Les règles de cette responsabilité sont développées dans l’article consacré à la responsabilité du dirigeant en liquidation.
7. Le coût et le calendrier
La rémunération du mandataire ad hoc ou du conciliateur est arrêtée par le président du tribunal dès la désignation, avec l’accord du débiteur, selon des critères de temps et de complexité ; elle est à la charge de l’entreprise. S’y ajoutent les honoraires de l’avocat. Ces coûts sont sans commune mesure avec ceux d’un redressement judiciaire, et avec la perte de valeur qu’entraîne la publicité d’une procédure collective dans une filière où les clients et les fournisseurs réduisent leurs engagements dès qu’ils l’apprennent. Pour la clause qui mettrait à la charge du débiteur les honoraires des conseils des créanciers, le code fixe une limite : la part excédant la proportion fixée par arrêté est réputée non écrite (art. L. 611-16).
Le calendrier, lui, est dicté par la trésorerie. Une conciliation ouverte en octobre, avec une impasse prévue en décembre, laisse le temps de négocier ; ouverte en décembre, elle se transforme en course contre la montre, avec un risque réel de basculer en cessation des paiements pendant la négociation. Pour l’entreprise vendéenne, la requête doit partir dans les prochains jours.
Le cabinet assiste les dirigeants de PME et d’ETI dans la préparation des requêtes en mandat ad hoc et en conciliation, la négociation avec les banques, bailleurs et fournisseurs, et la rédaction des accords, constatés ou homologués. Sa page consacrée au droit des affaires décrit ces interventions, et le formulaire de contact permet d’exposer une situation en toute confidentialité.
À lire aussi : Tribunal des activités économiques : ce qui change pour l’entreprise qui plaide.
Questions fréquentes
Quelle différence entre mandat ad hoc et conciliation ?
Les deux sont confidentielles et ouvertes à la seule demande du dirigeant. Le mandat ad hoc est sans durée légale et réservé en pratique à l’entreprise qui n’est pas en cessation des paiements (C. com., art. L. 611-3). La conciliation dure quatre mois au plus, prorogeables jusqu’à cinq, reste ouverte à l’entreprise en cessation des paiements depuis moins de quarante-cinq jours, et permet de faire constater ou homologuer l’accord (art. L. 611-4, L. 611-6 et L. 611-8).
Les créanciers sont-ils obligés d’accepter un accord en conciliation ?
Non, l’accord est amiable. Mais le débiteur peut demander au juge d’accorder des délais, sur le fondement de l’article 1343-5 du code civil, contre un créancier qui l’a mis en demeure ou poursuivi, ou qui a refusé de suspendre l’exigibilité de sa créance à la demande du conciliateur (C. com., art. L. 611-7). En cas de blocage par une minorité, une sauvegarde accélérée peut permettre d’imposer le plan.
La banque peut-elle rendre le prêt exigible parce que l’entreprise est en conciliation ?
Non. Est réputée non écrite toute clause qui diminue les droits ou aggrave les obligations du débiteur dans un contrat en cours du seul fait de la désignation d’un mandataire ad hoc ou de l’ouverture d’une conciliation, ou d’une demande en ce sens (C. com., art. L. 611-16).
Un accord de conciliation est-il rendu public ?
Seulement s’il est homologué. L’accord constaté par le président du tribunal n’est ni publié ni susceptible de recours. L’accord homologué par le tribunal fait l’objet d’une publicité, mais il procure aux créanciers qui apportent de l’argent frais un privilège de paiement en cas de procédure collective ultérieure (C. com., art. L. 611-8, L. 611-10 et L. 611-11).
Peut-on demander une conciliation si l’entreprise est déjà en cessation des paiements ?
Oui, si elle l’est depuis moins de quarante-cinq jours (C. com., art. L. 611-4). La demande de conciliation dispense alors le dirigeant, dans ce délai, de son obligation de demander l’ouverture d’un redressement judiciaire (art. L. 631-4). Au-delà, seule une procédure collective est possible.
Sur le même sujet, du côté du dirigeant : la caution du dirigeant depuis la réforme de 2021 et liquidation judiciaire, quand le dirigeant paie sur son patrimoine personnel ; du côté des associés : conflit entre associés, sortir d’un blocage à 50/50.
Version en anglais : Mandat ad hoc and conciliation in France: negotiating with creditors before insolvency.