La concurrence est libre, et prendre des clients à un concurrent n’a rien d’illicite. Ce qui est sanctionné, c’est la manière : créer la confusion avec ses produits, le dénigrer, désorganiser son entreprise, ou se placer dans son sillage pour profiter de ses investissements sans rien dépenser. Ces comportements relèvent de la responsabilité civile de droit commun (article 1240 du code civil). Les procès se gagnent rarement sur le principe de la faute. Ils se gagnent sur la preuve, qu’il faut souvent aller chercher chez l’adversaire, et sur le chiffrage du préjudice, que la Cour de cassation a rendu plus accessible depuis 2020.
Une PME alsacienne fabrique des cuves inox pour la vinification. En six mois, trois de ses commerciaux et son responsable du bureau d’études démissionnent pour rejoindre une société créée par un ancien associé, à quarante kilomètres. La nouvelle entité présente sur son site des réalisations qui ressemblent trait pour trait aux cuves de la PME, contacte ses clients avec des devis inférieurs de 15 %, et un courriel circule chez les coopératives viticoles selon lequel la PME serait « au bord du dépôt de bilan ». Le chiffre d’affaires baisse de 20 %. Le dirigeant veut agir, mais il n’a que des soupçons et deux courriels transférés par des clients. C’est peu, mais c’est assez pour commencer.
1. Les quatre familles de fautes
La jurisprudence distingue classiquement quatre catégories.
- La confusion : imiter les produits, la présentation, les signes distinctifs ou la communication d’un concurrent au point de créer un risque de confusion dans l’esprit de la clientèle.
- Le dénigrement : jeter publiquement le discrédit sur les produits, les services ou l’entreprise d’un concurrent identifiable, même par des propos exacts. La divulgation d’une information de nature à discréditer un concurrent n’est toutefois pas fautive si elle se rapporte à un sujet d’intérêt général, repose sur une base factuelle suffisante et est exprimée avec mesure (Cass. com., 9 janvier 2019, n° 17-18.350).
- La désorganisation : débauchage massif et ciblé de salariés, détournement de fichiers, utilisation d’informations confidentielles. Le débauchage n’est pas fautif en soi, les salariés étant libres de changer d’employeur ; il le devient lorsqu’il vise à désorganiser l’entreprise concurrente.
- Le parasitisme : se placer dans le sillage d’un autre opérateur afin de tirer profit, sans rien dépenser, de ses efforts, de son savoir-faire ou de sa notoriété. Il peut exister entre non-concurrents et suppose d’identifier une valeur économique individualisée, fruit d’investissements, que l’autre s’est appropriée.
Dans le dossier alsacien, les quatre sont présentes : des cuves copiées, un courriel dénigrant, un départ groupé de l’équipe clé, et la reprise de réalisations qui ont coûté des années de développement.
2. La preuve : l’article 145 avant tout
Le demandeur doit prouver la faute, le préjudice et le lien de causalité. Les pièces décisives, fichiers clients, plans, courriels entre les anciens salariés et la nouvelle société, se trouvent chez l’adversaire. L’article 145 du code de procédure civile permet d’obtenir du juge, avant tout procès, une mesure d’instruction destinée à conserver ou établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige. Lorsque l’effet de surprise est nécessaire, la mesure peut être ordonnée sur requête, sans débat contradictoire : un commissaire de justice, assisté d’un expert informatique, se rend alors dans les locaux de la société concurrente et copie les fichiers correspondant à des mots-clés précis.
La mesure doit être légalement admissible, justifiée par un motif légitime et proportionnée. Une requête qui demande de « saisir tous les documents commerciaux » sera rétractée. Une requête qui vise les noms des clients détournés, les références des cuves et les échanges avec les salariés débauchés sur une période précise tiendra. La précision fait tout. Le secret des affaires n’y fait pas obstacle en soi : le juge peut placer les pièces sous séquestre et organiser un tri contradictoire (articles R. 153-1 et suivants du code de commerce).
3. Chiffrer le préjudice : la jurisprudence de 2020
Pendant longtemps, la victime peinait à démontrer l’ampleur de son préjudice : la baisse de chiffre d’affaires pouvait avoir d’autres causes. La Cour de cassation a ouvert une voie en jugeant que, lorsque le préjudice est difficile à quantifier, il est admis de l’évaluer en prenant en considération l’avantage indu que s’est octroyé l’auteur des actes de concurrence déloyale, au détriment de ses concurrents, modulé à proportion des volumes d’affaires respectifs des parties affectées par ces actes (Cass. com., 12 février 2020, n° 17-31.614). La jurisprudence rappelle par ailleurs qu’un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale, fût-il seulement moral.
En pratique, trois méthodes se combinent : la marge perdue sur les clients effectivement détournés ; l’économie réalisée par le parasite, qui n’a pas supporté les coûts de développement ; et le préjudice d’image lié au dénigrement. L’expert-comptable de la victime doit être associé dès l’assignation.
4. Agir vite, et choisir son juge
L’action en concurrence déloyale se prescrit par cinq ans (article 2224 du code civil), mais c’est l’urgence qui compte : le juge des référés peut ordonner la cessation d’un trouble manifestement illicite, comme la diffusion d’un courriel dénigrant ou l’utilisation d’un fichier détourné, et accorder une provision lorsque l’obligation n’est pas sérieusement contestable. Entre commerçants, le tribunal de commerce, ou le tribunal des activités économiques là où il existe, est compétent.
Si les produits sont protégés par un droit de propriété intellectuelle, un dessin ou modèle déposé par exemple, l’action en contrefaçon relève du tribunal judiciaire spécialisé, et l’action en concurrence déloyale peut lui être jointe pour des faits distincts ; une cuve non déposée ne se protège que par la concurrence déloyale et le parasitisme, ce qui oblige à démontrer autre chose que la simple reprise d’une forme non protégée, dont la copie est en principe libre dès lors qu’elle ne crée ni confusion ni appropriation injustifiée d’un investissement identifié, et c’est pourquoi la PME alsacienne devra établir, pièces à l’appui, que les réalisations reprises sur le site concurrent ont coûté des années de développement et que leur présentation entretient la confusion auprès des coopératives qui sont ses clientes.
5. Les anciens salariés et l’ancien associé
Les salariés démissionnaires ne sont tenus d’une obligation de non-concurrence que si leur contrat en contient une, valable et assortie d’une contrepartie financière. Ils restent tenus de la loyauté jusqu’à la fin du préavis, et de la confidentialité des secrets d’affaires sans limitation de durée. L’ancien associé est lié par la clause de non-concurrence du pacte ou de l’acte de cession, s’il en existe une, et par la garantie d’éviction s’il a cédé ses titres.
La PME alsacienne a obtenu une mesure sur requête. Les fichiers saisis contenaient son fichier clients et les plans de deux cuves. Le juge des référés a ordonné le retrait des réalisations litigieuses du site et la diffusion d’un correctif auprès des coopératives destinataires du courriel. L’action au fond est en cours, sur la base d’un rapport d’expertise chiffrant le préjudice à 900 000 euros.
Être assisté en cas de concurrence déloyale
Le cabinet intervient en demande comme en défense, depuis la requête sur le fondement de l’article 145 jusqu’au chiffrage du préjudice. Voir la page droit des affaires et nos articles sur l’abus de dépendance économique et la rupture brutale par un partenaire étranger. Pour un premier échange : contact.
À lire aussi : Secret des affaires : ce qui est protégé, comment agir et ce que le juge peut ordonner.
Questions fréquentes
Qu’est-ce que la concurrence déloyale ?
Un ensemble de comportements fautifs dans l’exercice de la concurrence, sanctionnés sur le fondement de l’article 1240 du code civil : confusion, dénigrement, désorganisation d’un concurrent et parasitisme.
Quelle différence entre concurrence déloyale et parasitisme ?
Le parasitisme consiste à se placer dans le sillage d’un autre opérateur pour profiter sans contrepartie de ses efforts et de ses investissements. Il n’exige pas de situation de concurrence ni de risque de confusion.
Dire la vérité sur un concurrent peut-il être du dénigrement ?
Oui. Le dénigrement peut être constitué même si l’information est exacte. Il ne l’est pas si l’information porte sur un sujet d’intérêt général, repose sur une base factuelle suffisante et est exprimée avec mesure.
Comment obtenir des preuves détenues par le concurrent ?
Par une mesure d’instruction in futurum fondée sur l’article 145 du code de procédure civile, ordonnée sur requête lorsque l’effet de surprise est nécessaire, et exécutée par un commissaire de justice.
Comment est calculé le préjudice ?
Par la marge perdue sur les clients détournés, l’avantage indu tiré par l’auteur des actes, notamment les économies réalisées, et le préjudice moral ou d’image. Un préjudice s’infère nécessairement d’un acte de concurrence déloyale.
Sur le même sujet : l’abus de dépendance économique, clause limitative de responsabilité et clause pénale et franchise et concession en France.
Version en anglais : Unfair competition, disparagement and free-riding in France: proving fault and quantifying loss.