Réponse courte. Dans un contrat international, deux clauses décident de l’essentiel du rapport de force en cas de litige : celle qui désigne le juge ou l’arbitre, et celle qui désigne la loi applicable. Elles sont distinctes et peuvent parfaitement se croiser, un juge français appliquant une loi anglaise. La clause attributive de juridiction désignant une juridiction d’un État membre est valable quelle que soit la nationalité ou le domicile des parties, elle donne à ce juge une compétence exclusive sauf convention contraire, et le juge d’un autre État membre saisi doit surseoir à statuer jusqu’à ce que le juge désigné se prononce sur sa compétence (articles 25 et 31 du règlement Bruxelles I bis). À défaut de clause, le défendeur est attrait devant les juridictions de son domicile, ou, en matière contractuelle, au lieu de livraison des marchandises ou de fourniture des services (articles 4 et 7). La loi applicable obéit au règlement Rome I : le contrat est régi par la loi choisie par les parties (article 3) et, à défaut, par la loi du pays du vendeur ou du prestataire (article 4), sous réserve des lois de police (article 9). Le cabinet rédige et défend ces clauses.
Ces deux lignes, souvent recopiées d’un contrat sur l’autre sans réflexion, décident de la durée du procès, de son coût, de la langue, des règles de preuve, de la prescription, du montant des dommages et intérêts et parfois du résultat. Un fournisseur français qui accepte la compétence d’un tribunal texan et la loi de l’État de New York a, en pratique, renoncé à agir pour une créance de 200 000 euros. Cet article explique comment fonctionnent ces clauses, ce qui se passe quand elles manquent, et comment les rédiger. Il complète la page du cabinet consacrée au contrat international.
Deux questions distinctes, souvent confondues
La juridiction compétente répond à la question de savoir devant qui le litige sera porté ; la loi applicable, à celle de savoir selon quelles règles il sera tranché. Rien n’oblige à les faire coïncider, et les contrats internationaux les dissocient fréquemment, par exemple en retenant l’arbitrage à Paris et le droit suisse. Cette dissociation a un coût : le juge ou l’arbitre devra établir le contenu de la loi étrangère, ce qui suppose des consultations d’experts, allonge la procédure et introduit un aléa. Faire coïncider le for et la loi reste, lorsque la négociation le permet, la solution la plus économique.
Une troisième question, distincte des deux premières, est celle de l’exécution de la décision obtenue. Un jugement rendu dans l’Union circule librement entre États membres ; un jugement rendu en France contre un débiteur établi hors de l’Union devra faire l’objet d’une procédure de reconnaissance dans le pays d’exécution, quand elle existe. Une sentence arbitrale, en revanche, circule dans plus de cent soixante-dix États en vertu de la convention de New York de 1958, ce qui explique le choix de l’arbitrage dès que le débiteur ou ses actifs se trouvent dans un pays dont les jugements français ne sont pas reconnus. Nous développons ce point dans notre article sur l’exécution des jugements étrangers.
La clause attributive de juridiction dans l’Union
Le règlement (UE) n° 1215/2012, dit Bruxelles I bis, gouverne la matière lorsque la juridiction désignée est celle d’un État membre. Son article 25 pose que, si les parties, sans considération de leur domicile, sont convenues d’une juridiction d’un État membre pour connaître de leurs différends, cette juridiction est compétente, sauf nullité au fond de la convention selon le droit de cet État, et que cette compétence est exclusive sauf convention contraire. La formule « sans considération de leur domicile » est importante : une clause désignant le tribunal de commerce de Paris dans un contrat entre une société française et une société brésilienne relève du règlement et s’impose au juge français comme aux juges des autres États membres.
La clause doit respecter une condition de forme : conclue par écrit ou verbalement avec confirmation écrite, ou sous une forme conforme aux habitudes établies entre les parties, ou, dans le commerce international, sous une forme conforme à un usage dont les parties avaient ou devaient avoir connaissance et largement observé dans la branche considérée. Toute transmission électronique permettant de consigner durablement la convention est considérée comme un écrit. C’est sur ce terrain que se jouent la plupart des contestations : une clause figurant au verso de conditions générales jamais transmises, ou dans une facture postérieure à la commande, est régulièrement écartée. La clause doit également se rapporter à un rapport de droit déterminé, ce qui exclut les stipulations générales visant tous les litiges présents et futurs entre les parties, et être suffisamment précise sur la juridiction désignée : les clauses dites asymétriques, qui réservent à une seule partie le choix du for, ont donné lieu à une jurisprudence exigeante sur la prévisibilité.
L’article 31, paragraphe 2, a apporté en 2015 une protection décisive contre la tactique dite du torpillo : lorsqu’une juridiction désignée par une clause exclusive est saisie, toute juridiction d’un autre État membre sursoit à statuer jusqu’à ce que la juridiction désignée se prononce sur sa compétence, et se dessaisit si celle-ci se déclare compétente. Auparavant, il suffisait de saisir en premier un juge lent d’un autre État membre pour bloquer la procédure pendant des années. Hors clause, la règle de litispendance ordinaire s’applique : la juridiction saisie en second sursoit d’office jusqu’à ce que la compétence de la première soit établie (article 29).
À défaut de clause : où assigner
La règle de principe est celle du domicile du défendeur : les personnes domiciliées sur le territoire d’un État membre sont attraites, quelle que soit leur nationalité, devant les juridictions de cet État (article 4). S’y ajoutent des compétences spéciales, à l’option du demandeur. En matière contractuelle, le défendeur peut être attrait devant la juridiction du lieu d’exécution de l’obligation qui sert de base à la demande, ce lieu étant, sauf convention contraire, celui où les marchandises ont été ou auraient dû être livrées pour la vente, et celui où les services ont été ou auraient dû être fournis pour la prestation de services (article 7, 1). En matière délictuelle, le tribunal du lieu où le fait dommageable s’est produit ou risque de se produire (article 7, 2).
Ces règles expliquent pourquoi le lieu de livraison convenu dans le contrat, souvent choisi pour des raisons logistiques ou fiscales, détermine en réalité le juge compétent : un Incoterm mal accordé avec la clause de juridiction crée une incohérence qui sera exploitée. Lorsque le défendeur est domicilié hors de l’Union, le règlement cède en principe la place au droit national, ce qui permet au demandeur français d’invoquer les règles de compétence internes étendues à l’ordre international, et, à titre subsidiaire, le privilège de juridiction des articles 14 et 15 du code civil, dont l’usage reste délicat et souvent contre-productif à l’exécution.
La loi applicable : le choix des parties, puis les règles supplétives
Le règlement (CE) n° 593/2008, dit Rome I, s’applique dans les États membres aux obligations contractuelles en matière civile et commerciale, et il a une portée universelle : le juge français l’applique même lorsque la loi désignée est celle d’un État tiers. Son article 3 consacre la liberté de choix : le contrat est régi par la loi choisie par les parties, ce choix pouvant être exprès ou résulter de façon certaine des dispositions du contrat ou des circonstances, porter sur une partie seulement du contrat, et être modifié à tout moment. Un choix implicite est admis mais il se prouve mal ; la clause expresse reste la seule voie sûre.
À défaut de choix, l’article 4 désigne, pour les contrats les plus courants, la loi de la résidence habituelle de la partie qui fournit la prestation caractéristique : la loi du vendeur pour la vente de biens, celle du prestataire pour la fourniture de services, celle du franchisé pour la franchise, celle du distributeur pour la distribution, la loi du lieu de situation de l’immeuble pour les droits réels immobiliers. Cette règle est plus favorable au vendeur français qu’on ne l’imagine, et il arrive qu’il ait intérêt à ne pas insérer de clause de loi applicable plutôt qu’à en accepter une mauvaise. Encore faut-il vérifier que la Convention de Vienne sur la vente internationale de marchandises, qui s’applique de plein droit entre États contractants, ne régit pas déjà le contrat, et décider en connaissance de cause de l’exclure ou non.
Le choix des parties connaît des limites. Les lois de police, définies par l’article 9 comme les dispositions impératives dont le respect est jugé crucial par un pays pour la sauvegarde de ses intérêts publics, s’imposent quelle que soit la loi choisie : le juge applique celles du for, et peut donner effet à celles du pays d’exécution lorsqu’elles rendent l’exécution illégale. Les régimes de sanctions internationales relèvent de cette catégorie, comme certaines dispositions protectrices du droit de la distribution ou du droit social. S’y ajoutent l’ordre public international du for et les règles protectrices des consommateurs et des salariés.
Hors de l’Union : arbitrage, convention de La Haye, clauses asymétriques
Lorsque la juridiction désignée est celle d’un État tiers, le règlement Bruxelles I bis ne s’applique pas directement. La convention de La Haye du 30 juin 2005 sur les accords d’élection de for, à laquelle l’Union européenne et le Royaume-Uni sont parties, sécurise les clauses exclusives entre États contractants et la circulation des jugements qui en résultent ; son champ reste limité et elle ne couvre pas les clauses asymétriques. À défaut, la validité et l’effet de la clause dépendent du droit du for saisi, ce qui introduit un aléa que les parties sous-estiment souvent.
C’est l’une des raisons pour lesquelles l’arbitrage reste la solution de référence dans les contrats avec des partenaires établis hors de l’Union. La clause compromissoire doit alors être rédigée avec soin : institution ou arbitrage ad hoc, siège de l’arbitrage, qui détermine la loi de procédure et le juge d’appui, nombre d’arbitres, langue, règles applicables au fond, confidentialité. Une clause pathologique, qui désigne une institution inexistante ou laisse indéterminé le mode de désignation des arbitres, coûte des mois de procédure préalable. Le siège n’est pas un détail de forme : c’est lui qui décide du juge compétent pour connaître du recours en annulation.
Ce qu’il faut décider avant de signer
Cinq points, dans cet ordre. Où se trouvent les actifs du cocontractant, car une décision inexécutable ne vaut rien. Quelle est la probabilité d’être demandeur plutôt que défendeur, car une clause qui protège le défendeur pénalise le demandeur. Le rapport entre le montant des litiges probables et le coût de la procédure dans le for envisagé, l’arbitrage international étant peu adapté aux créances de faible montant. La cohérence entre la clause de juridiction, le lieu de livraison convenu et l’Incoterm retenu. Et enfin l’existence de règles impératives locales que le choix de loi ne pourra pas neutraliser, notamment en matière de distribution, d’agence commerciale, de sanctions et de contrôle des exportations.
Deux erreurs reviennent constamment. La première est la clause de style recopiée d’un modèle étranger, qui désigne un tribunal sans rapport avec l’opération. La seconde est la contradiction entre documents : bon de commande renvoyant aux conditions générales d’achat de l’acheteur, confirmation de commande renvoyant aux conditions générales de vente du vendeur, chacune avec sa propre clause. La bataille des conditions générales se résout mal, et le juge saisi peut fort bien écarter les deux clauses. Une signature explicite sur un document unique, ou une acceptation écrite des conditions applicables, coûte quelques minutes et évite ce contentieux.
Ce que fait le cabinet
Le cabinet rédige et négocie les clauses de juridiction, d’arbitrage et de loi applicable dans les contrats de vente, de distribution, d’approvisionnement, de prestation de services et de construction, en cohérence avec l’Incoterm, les garanties de paiement et les régimes de sanctions applicables. En cas de litige, il détermine le for compétent et la loi applicable, saisit ou conteste la compétence, invoque le mécanisme de l’article 31 lorsque le cocontractant a pris les devants devant un autre juge, et conduit la procédure devant les tribunaux français, en arbitrage ou en coordination avec un correspondant étranger. Établi à Paris, il travaille en anglais et intervient régulièrement dans des dossiers impliquant des partenaires européens, américains, chinois et du Golfe. Une consultation préalable sur ces deux clauses coûte une fraction de ce que coûte un incident de compétence.
Ces clauses décident de l’issue des situations décrites dans la série Le contentieux de l’exportateur, en particulier la rupture brutale par un partenaire étranger et le distributeur étranger qui ne paie plus.
Vous négociez un contrat international ou vous êtes assigné devant un juge étranger ? Une analyse de la clause de juridiction et de loi applicable oriente toute la suite.
Questions fréquentes
Une clause désignant un tribunal français est-elle valable face à un partenaire non européen ?
Oui. L’article 25 du règlement Bruxelles I bis valide les clauses désignant la juridiction d’un État membre sans considération du domicile des parties, sous réserve des conditions de forme qu’il énumère et de la validité au fond selon le droit de l’État désigné.
Peut-on choisir un juge français et une loi étrangère ?
Oui. Le for et la loi applicable sont deux questions distinctes. Le juge français appliquera alors la loi étrangère, dont le contenu devra être établi, ce qui allonge et renchérit la procédure.
Que se passe-t-il si le contrat ne contient aucune clause de juridiction ?
Le défendeur est attrait devant les juridictions de l’État membre de son domicile (article 4), le demandeur pouvant aussi choisir, en matière contractuelle, le lieu de livraison des marchandises ou de fourniture des services (article 7, 1), et en matière délictuelle le lieu du fait dommageable (article 7, 2).
Quelle loi s’applique si les parties n’ont rien choisi ?
Celle du pays de résidence habituelle du vendeur pour une vente de biens, du prestataire pour une prestation de services, du franchisé ou du distributeur pour ces contrats (article 4 du règlement Rome I), sous réserve de la Convention de Vienne lorsqu’elle s’applique.
Le choix d’une loi étrangère écarte-t-il toutes les règles françaises ?
Non. Les lois de police, dispositions impératives jugées cruciales pour la sauvegarde des intérêts publics d’un pays, s’appliquent quelle que soit la loi choisie (article 9 du règlement Rome I), de même que l’ordre public international du for.
Pour aller plus loin : la page Avocat en contrat international, la page Contentieux commercial international, l’article Client étranger qui ne paie pas : où assigner et le pilier Droit du commerce international.
Article rédigé par Hervé Guyader, avocat au barreau de Paris, docteur en droit. Ce contenu est une information générale et ne remplace pas une consultation.