Huit notions suffisent à comprendre un dossier d’arbitrage OHADA et à relire utilement une clause. La convention d’arbitrage, qui survit à la nullité du contrat. Le siège, qui n’est pas le lieu des audiences mais décide de la loi de la procédure et du juge du recours. L’acte uniforme, qui tient lieu de loi de l’arbitrage dans les dix-sept États parties. Le juge d’appui, qui débloque l’instance. L’exequatur, national ou communautaire, qui s’arrête aux frontières de l’espace OHADA. Le recours, annulation ou contestation de validité. L’ordre public international, qui n’est pas la conformité au droit français. Et l’immunité d’exécution, qui décide du recouvrement réel.
Les malentendus coûteux, dans les contrats franco-africains, naissent presque toujours d’un mot mal compris. Un directeur juridique qui croit que le siège de l’arbitrage désigne la ville où se tiendront les audiences accepte sans discuter une stipulation qui décidera, dix ans plus tard, devant quelle juridiction se plaidera l’annulation de sa sentence. Un autre, lisant qu’une sentence rendue sous l’égide de la Cour commune a force exécutoire dans les États parties, en conclut qu’elle vaut titre à Paris.
Cette page définit les notions qui reviennent dans tout dossier d’arbitrage OHADA, en indiquant pour chacune ce qu’elle change concrètement et le texte qui la fonde.
1. Convention d’arbitrage, clause compromissoire et compromis
La convention d’arbitrage est l’accord par lequel les parties confient à un tribunal arbitral le règlement de leur différend. Elle prend deux formes selon le moment où elle est conclue. La clause compromissoire est stipulée dans le contrat, avant tout litige, et couvre les différends à naître. Le compromis est conclu après la naissance du différend, pour ce différend précis. Le traité vise expressément ces deux figures lorsqu’il ouvre l’accès à la procédure d’arbitrage de la Cour commune (traité OHADA, art. 21).
La distinction n’est pas seulement chronologique. La clause compromissoire se négocie quand les parties sont d’accord et se rédige donc dans de bonnes conditions. Le compromis se négocie quand elles ne le sont plus, et l’expérience montre que la partie avantagée par une clause imprécise n’a aucune raison de la préciser une fois le litige né. C’est la raison pour laquelle l’essentiel se joue à la signature du contrat, comme le détaille notre analyse sur la rédaction de la clause d’arbitrage.
Une propriété essentielle mérite d’être retenue : la convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal et sa validité n’est pas affectée par la nullité de celui-ci (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 4). Cette autonomie prive d’effet la stratégie qui consiste à attaquer le contrat pour échapper à l’arbitre, et elle explique que l’arbitre puisse trancher la question même de la validité du contrat qui le prévoit.
2. Le siège de l’arbitrage, et le lieu des audiences
Le siège de l’arbitrage est le rattachement juridique de l’instance. Il détermine la loi applicable à la procédure et la juridiction compétente pour connaître du recours en annulation contre la sentence. Ce n’est pas une adresse : les audiences peuvent se tenir ailleurs, y compris par visioconférence, sans que le siège en soit affecté, à condition que la clause ou le tribunal le précisent.
Sa portée est considérable dans l’espace OHADA, puisque l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage s’applique à tout arbitrage dont le siège se trouve dans un État partie (art. 1er). Fixer le siège à Abidjan ou à Dakar place donc l’arbitrage sous ce texte, avec ses six cas d’annulation et son délai de six mois. Le fixer à Paris le place sous le régime français, où le contrôle se limite aux cinq griefs de l’article 1520 du code de procédure civile.
La conséquence pratique tient en une phrase : une clause muette sur le siège laisse ouverte la question de la loi de la procédure et celle du juge de l’annulation, et ce débat se tranche au pire moment, quand le litige est né et que chaque partie y voit son intérêt.
3. Acte uniforme, actes uniformes, traité
Le mot désigne deux réalités emboîtées. Le traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique, signé à Port-Louis le 17 octobre 1993 et révisé à Québec le 17 octobre 2008, est l’instrument fondateur qui crée l’Organisation, ses institutions et la Cour commune de justice et d’arbitrage. Les actes uniformes sont les textes adoptés en application de ce traité, directement applicables dans les États parties.
Deux d’entre eux intéressent directement un dossier d’arbitrage. L’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, adopté à Conakry le 23 novembre 2017, tient lieu de loi de l’arbitrage dans chaque État partie. L’acte uniforme portant organisation des procédures simplifiées de recouvrement et des voies d’exécution, dans sa version adoptée à Kinshasa le 17 octobre 2023 et entrée en vigueur le 16 février 2024, gouverne l’exécution des titres dans la zone.
Cette architecture explique une précaution de rédaction. Une clause qui désigne comme loi du contrat le droit d’un État partie vise nécessairement les actes uniformes, qui en font partie intégrante, mais mieux vaut le dire, car la lecture inverse a déjà été plaidée.
4. Le juge d’appui et le juge de l’exequatur
Le juge d’appui est la juridiction étatique à laquelle on s’adresse pendant l’arbitrage, pour débloquer ce que les parties ou l’institution ne parviennent pas à régler : désigner un arbitre en cas de carence, trancher une récusation, proroger le délai d’arbitrage. C’est le juge de l’État du siège, ce qui donne à ce choix une portée très concrète, puisqu’il faudra le saisir dans l’urgence, avec ses délais et ses usages.
Le juge de l’exequatur intervient après la sentence, pour lui donner force exécutoire. Dans l’espace OHADA, c’est la juridiction compétente de l’État partie lorsque l’arbitrage relève de l’acte uniforme (art. 30), et elle statue dans un délai qui ne peut excéder quinze jours (art. 31). En France, c’est le tribunal judiciaire de Paris pour les sentences rendues à l’étranger, saisi sur requête et sans débat contradictoire (CPC, art. 1516).
Un troisième juge apparaît dans les dossiers d’exécution, le juge de l’exécution, qui autorise les mesures conservatoires et tranche les contestations de saisie. Il n’intervient qu’une fois la question du titre réglée, sauf en matière conservatoire où il peut agir avant, lorsque la créance paraît fondée en son principe et que le recouvrement est menacé (CPCE, art. L. 511-1).
5. Exequatur national, exequatur communautaire, exequatur français
Le mot recouvre trois décisions différentes, et les confondre est la source du malentendu le plus coûteux. L’exequatur national est celui qu’une juridiction d’un État partie accorde à une sentence relevant de l’acte uniforme : il ouvre l’exécution forcée dans cet État. L’exequatur communautaire est celui que la Cour commune de justice et d’arbitrage rend seule pour les sentences arbitrales relevant du traité, et il ouvre l’exécution sur le territoire des dix-sept États parties, avec quatre cas de refus limitativement énumérés (traité OHADA, art. 25).
L’exequatur français est une troisième décision, indépendante des deux premières. Il est indispensable pour saisir en France, et il ne s’intéresse ni à l’existence ni au contenu de l’exequatur obtenu en Afrique. Le juge français vérifie que l’existence de la sentence est établie et qu’elle n’est pas manifestement contraire à l’ordre public international (CPC, art. 1514), sans condition de réciprocité ni contrôle de la loi appliquée.
La même logique vaut pour les décisions de justice. L’article 20 du traité donne aux arrêts de la Cour commune la force exécutoire sur le territoire des États parties, et nulle part ailleurs, ce que détaille notre analyse sur l’exécution en France d’un jugement OHADA ou d’un arrêt de la CCJA.
Deux mots reviennent enfin à propos de la sentence elle-même. La sentence partielle tranche une partie du litige, par exemple la compétence du tribunal ou le principe de la responsabilité, en laissant le reste à une décision ultérieure ; la sentence définitive épuise la saisine. La distinction compte dans l’arbitrage administré par la Cour commune, puisque l’arbitre doit soumettre à la Cour le projet de l’une comme de l’autre avant signature, celle-ci ne pouvant proposer que des modifications de pure forme (traité OHADA, art. 24). Elle compte aussi pour le calendrier des recours, chaque sentence ouvrant le sien.
6. Annulation, contestation de validité, révision, tierce opposition
Le recours en annulation est la voie ouverte contre une sentence relevant de l’acte uniforme. Il se porte devant la juridiction compétente de l’État partie où siège le tribunal, dans six cas limitativement énumérés, et il est le seul recours possible puisque la sentence n’est susceptible ni d’opposition, ni d’appel, ni de pourvoi en cassation (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 25 et 26).
La contestation de validité est son équivalent fonctionnel pour les sentences rendues sous l’égide de la Cour commune. Elle se porte devant la Cour elle-même, ce qui concentre le contentieux et le rend plus prévisible. Le règlement d’arbitrage de la Cour organise en outre deux voies exceptionnelles, la révision, lorsqu’un fait de nature à exercer une influence décisive est découvert après la sentence, et la tierce opposition, ouverte à celui qui n’a pas été partie à l’instance et que la sentence préjudicie.
Aucune de ces voies ne permet de rejuger le fond. Le délai obéit en revanche à une règle propre qu’il faut connaître : le recours en annulation est recevable dès le prononcé de la sentence et cesse de l’être un mois après la signification de la sentence munie de l’exequatur (art. 27). Le détail figure dans notre analyse consacrée aux recours contre une sentence OHADA.
7. Arbitrabilité, ordre public international, compétence indirecte
L’arbitrabilité désigne l’aptitude d’un litige à être tranché par un arbitre. Dans les contrats publics africains, elle a longtemps servi d’échappatoire, la personne publique soutenant que son droit lui interdisait de compromettre. L’acte uniforme a fermé cette porte : les personnes morales de droit public peuvent être parties à un arbitrage sans pouvoir contester l’arbitrabilité du litige ni la validité de la convention en invoquant leur propre droit (art. 2).
L’ordre public international n’est pas la conformité au droit du for. Une sentence qui retient une interprétation contestable du contrat ou évalue largement un préjudice ne le heurte pas : elle déplaît. Le grief prospère sur le terrain des atteintes aux principes essentiels, corruption, fraude, violation des droits fondamentaux de la défense. Il figure parmi les cas d’annulation dans l’espace OHADA comme parmi les cinq griefs français (CPC, art. 1520), chaque ordre juridique définissant le sien.
La compétence indirecte est le contrôle par lequel le juge requis vérifie que la juridiction étrangère était compétente au regard de ses propres critères. Elle intéresse les jugements, non les sentences arbitrales, dont le régime français ne comporte pas ce contrôle. C’est l’une des raisons pour lesquelles une sentence circule mieux qu’un jugement, différence développée dans notre analyse sur le choix entre l’acte uniforme et l’arbitrage CCJA.
8. Immunité de juridiction, immunité d’exécution, renonciation
L’immunité de juridiction fait obstacle au procès lui-même. L’immunité d’exécution fait obstacle aux mesures de contrainte sur les biens, indépendamment de la régularité du titre. La première se discute au début du dossier, la seconde à la fin, et c’est la seconde qui décide du recouvrement réel.
En France, aucune mesure conservatoire ni d’exécution forcée ne peut être prise sur un bien appartenant à un État étranger sans autorisation préalable du juge (CPCE, art. L. 111-1-1), et cette autorisation suppose l’une des trois conditions limitativement posées, dont l’une vise l’hypothèse d’une sentence arbitrale rendue contre cet État (CPCE, art. L. 111-1-2). Les biens des missions diplomatiques relèvent d’un régime renforcé, où la renonciation doit être expresse et spéciale (CPCE, art. L. 111-1-3).
La renonciation est l’acte par lequel la personne publique accepte par avance que ces protections ne lui soient pas opposables. Elle se négocie à la signature du contrat et jamais après, et sa rédaction obéit à des exigences précises, détaillées dans notre analyse sur l’exécution d’une sentence contre un État ou une entreprise publique.
Nous avons réuni dans un guide pratique de vingt-quatre pages l’ensemble de ces notions et les décisions qu’elles commandent, avec une étude de cas chiffrée, une feuille de route, trois clauses types et un lexique. Vous pouvez le télécharger ici. Notre page consacrée à l’arbitrage international présente la manière dont nous intervenons, et vous pouvez nous écrire par la page contact.
Questions fréquentes
Clause compromissoire et compromis, quelle différence ?
Le moment. La clause compromissoire est stipulée dans le contrat, avant tout litige, et couvre les différends à naître. Le compromis est conclu après la naissance du différend et ne vise que celui-ci. Le traité OHADA vise les deux figures pour l’accès à l’arbitrage de la Cour commune (art. 21). La différence pratique est décisive : la clause se négocie quand les parties sont d’accord, le compromis quand elles ne le sont plus, et celui que l’imprécision avantage n’a alors aucune raison de consentir à la corriger.
Le siège de l’arbitrage est-il le lieu des audiences ?
Non. Le siège est un rattachement juridique : il détermine la loi de la procédure et la juridiction qui connaîtra du recours en annulation. Les audiences peuvent se tenir ailleurs, y compris par visioconférence, sans que le siège en soit affecté, à condition que la clause ou le tribunal le prévoient. Cette confusion conduit des entreprises à accepter sans discuter une stipulation qui décidera, des années plus tard, devant quel juge se plaidera l’annulation de leur sentence.
Qu’est-ce qu’un acte uniforme ?
C’est un texte adopté en application du traité OHADA, directement applicable dans les dix-sept États parties. Deux intéressent l’arbitrage : l’acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, adopté à Conakry le 23 novembre 2017, qui tient lieu de loi de l’arbitrage dans chaque État partie, et l’acte uniforme sur les procédures simplifiées de recouvrement et les voies d’exécution, adopté à Kinshasa le 17 octobre 2023 et entré en vigueur le 16 février 2024, qui gouverne l’exécution des titres dans la zone.
Que signifie « exequatur communautaire » ?
C’est la décision par laquelle la Cour commune de justice et d’arbitrage confère la force exécutoire à une sentence rendue sous son égide. Elle a seule compétence pour la rendre et ne peut la refuser que dans quatre cas : absence de convention d’arbitrage ou convention nulle ou expirée, méconnaissance de la mission, violation du contradictoire, contrariété à l’ordre public international (traité OHADA, art. 25). Son effet est limité au territoire des États parties : en France, il faut un exequatur français.
Immunité de juridiction et immunité d’exécution, quelle différence ?
La première empêche qu’un juge connaisse du litige, la seconde empêche de saisir les biens une fois le titre obtenu. En matière d’arbitrage OHADA, la première est largement neutralisée, puisqu’une personne morale de droit public ne peut contester l’arbitrabilité du litige en invoquant son propre droit (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 2). La seconde reste entière et se traite en amont, par une clause de renonciation expresse et spéciale, la loi française exigeant cette spécialité pour les biens des missions diplomatiques (CPCE, art. L. 111-1-3).
Sur le même guide, du côté du choix du système : arbitrage OHADA, acte uniforme ou CCJA ; du côté du contrat : rédiger la clause d’arbitrage ; du côté des recours : contester une sentence arbitrale OHADA ; et du côté du débiteur public : exécuter une sentence contre un État ou une entreprise publique.