Une clause d’arbitrage utilisable dans un contrat avec un partenaire d’Afrique francophone répond à cinq questions sans qu’il soit besoin de l’interpréter : quelle institution ou quel mécanisme de nomination, quel siège, quelle langue, combien d’arbitres, et quel droit au fond. Deux stipulations supplémentaires font la différence en pratique, la prorogation du délai d’arbitrage que l’acte uniforme fixe à six mois, et, lorsque le cocontractant est public, une renonciation expresse et spéciale à l’immunité d’exécution. Ces sept décisions se prennent en une heure à la signature. Elles décident du recouvrement dix ans plus tard.
Le contrat type d’un exportateur français comporte une clause de règlement des différends de trois lignes, rédigée en fin de négociation, souvent recopiée d’un contrat antérieur portant sur un autre pays. Elle prévoit un arbitrage, parfois une tentative amiable préalable, et renvoie au droit du pays du client. Elle ne dit ni où, ni devant qui, ni selon quelles règles. Le jour du litige, cette clause ne fait pas gagner de temps, elle en fait perdre, et ce temps se paie en intérêts non courus et en actifs qui se déplacent.
Cette page détaille les sept décisions que doit trancher la clause, dans l’ordre où elles se posent, et indique ce qu’il reste possible de faire lorsque le contrat est déjà signé avec une clause défectueuse.
1. Ce que la clause décide, et pour combien de temps
Une clause compromissoire n’organise pas seulement un mode de règlement des différends. Elle détermine la loi de la procédure, la juridiction qui connaîtra du recours contre la sentence, la rapidité de constitution du tribunal, le coût de la procédure et, indirectement, la valeur du titre obtenu dans les pays où le débiteur détient des actifs. Elle produit ses effets pendant toute la durée du contrat et bien au-delà, puisque les litiges se révèlent souvent après la fin des relations.
Sa solidité est par ailleurs remarquable. La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal et sa validité n’est pas affectée par la nullité de celui-ci (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 4). Le juge étatique saisi d’un litige qu’elle couvre doit se déclarer incompétent (art. 13). Et lorsque le cocontractant est une personne morale de droit public, il ne peut contester l’arbitrabilité du litige ni la validité de la clause en invoquant son propre droit (art. 2). Autrement dit, la clause tiendra : encore faut-il qu’elle dise quelque chose.
La première décision consiste à choisir entre les deux systèmes que l’OHADA organise, l’arbitrage de droit commun régi par l’acte uniforme et l’arbitrage administré par la Cour commune de justice et d’arbitrage, dont les différences sont détaillées dans notre analyse sur le choix entre l’acte uniforme et la CCJA. Tout le reste en découle.
2. Institution ou arbitrage ad hoc
Désigner une institution règle en une ligne ce que la clause devrait autrement prévoir elle-même : la nomination des arbitres, leur remplacement en cas de récusation ou d’empêchement, le calendrier, le barème et le secrétariat de la procédure. Ne pas en désigner suppose que la clause organise ces mécanismes, ce qu’elle ne fait presque jamais, et renvoie donc au juge d’appui de l’État du siège dès la première difficulté.
Dans l’espace OHADA, la Cour commune de justice et d’arbitrage est le choix naturel lorsque le contrat s’exécute dans la zone, et il devient presque évident lorsque le cocontractant est une personne publique, pour les raisons développées dans notre analyse sur l’exécution contre un débiteur public. La Chambre de commerce internationale et les centres régionaux restent des options défendables, en particulier lorsque le contrat comporte un financement international qui impose son propre standard.
L’arbitrage ad hoc sous l’acte uniforme garde sa place sur les montants modestes et entre parties expérimentées, à condition que la clause nomme une autorité de nomination. C’est la seule configuration dans laquelle l’absence d’institution ne coûte pas plusieurs mois.
3. Le siège, qui n’est pas le lieu des audiences
Le siège est le rattachement juridique de l’instance. Il détermine la loi applicable à la procédure et la juridiction compétente pour connaître du recours en annulation, et il n’impose nullement que les audiences s’y tiennent, ce que la clause peut d’ailleurs préciser pour éviter tout malentendu.
Fixer le siège dans un État partie déclenche l’application de l’acte uniforme (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 1er) et confie l’annulation à la juridiction compétente de cet État, avec ses délais et ses usages. Fixer le siège à Paris place l’arbitrage sous le régime français, où le contrôle se limite aux cinq griefs de l’article 1520 du code de procédure civile et où le défaut de motivation n’est pas une cause d’annulation. Les deux choix se défendent, mais l’un des deux doit être fait.
Cette négociation est moins difficile qu’on ne l’imagine lorsqu’elle est présentée comme une question technique et non comme une défiance à l’égard des juridictions du pays du client. Un siège neutre, dans un État tiers doté d’une pratique arbitrale établie, constitue souvent le compromis le plus facile à obtenir.
Une précision de rédaction évite bien des malentendus avec un client qui redoute les déplacements. Le siège étant un rattachement juridique et non un lieu physique, la clause peut stipuler expressément que les audiences se tiendront au lieu que le tribunal arbitral déterminera après consultation des parties, y compris par visioconférence, sans que cela affecte le siège. Cette phrase, qui coûte une ligne, désamorce l’objection budgétaire que soulève presque toujours la désignation d’un siège éloigné, et elle prive l’adversaire d’un argument dilatoire tiré du coût des déplacements.
4. La loi applicable au fond
La loi applicable au fond est une stipulation distincte de la loi de l’arbitrage, et les contrats les confondent régulièrement. Le droit des affaires de l’espace OHADA présente ici un avantage réel pour un exportateur : il est unifié, écrit et prévisible sur la vente commerciale, les sûretés et les sociétés, et il est identique dans les dix-sept États parties. Le choisir n’est pas une concession commerciale, c’est souvent la solution la plus sûre pour un contrat qui s’exécute dans la zone.
La formulation mérite attention. Une clause qui désigne le droit d’un État partie sans préciser si le renvoi inclut les actes uniformes ouvre un débat inutile, alors que ceux-ci font partie intégrante de ce droit. Une clause qui désigne le droit français pour un contrat exécuté à Douala crée, à l’inverse, un décalage entre le droit du contrat et le droit des sûretés réellement constituées sur place, décalage qui se paiera au moment de réaliser la garantie.
Un mot sur la vente internationale de marchandises. Lorsque les deux parties sont établies dans des États parties à la convention de Vienne, celle-ci s’applique de plein droit sauf exclusion expresse, et la clause doit dire si elle entend l’écarter. Ce point se règle en une phrase et évite des mois de discussion sur le régime de la conformité et des délais de dénonciation.
5. Les arbitres, leur nombre et leur désignation
Le tribunal à trois arbitres coûte davantage, prend plus de temps et sécurise mieux les dossiers techniques ou de montant élevé. L’arbitre unique convient aux contrats de fourniture d’un montant limité, à condition que la clause prévoie qui le désigne à défaut d’accord des parties. Une clause silencieuse sur ce point conduit le demandeur à saisir le juge d’appui de l’État du siège, ce qui ajoute plusieurs mois avant même la première audience.
La rédaction gagne à prévoir un seuil de bascule, un arbitre unique en deçà d’un montant en litige déterminé et trois arbitres au-delà, avec l’institution comme autorité de nomination dans les deux cas. Ce mécanisme évite le débat classique par lequel une partie réclame trois arbitres dans le seul but de renchérir la procédure et de décourager son adversaire.
Les qualités exigées des arbitres se stipulent également. Imposer une compétence technique précise, une langue de travail ou une expérience de la zone restreint le vivier et peut se retourner contre celui qui l’a voulu, mais une exigence raisonnable, par exemple la maîtrise du français juridique, évite des difficultés ultérieures dans un arbitrage dont les pièces sont majoritairement françaises.
6. La langue, le délai et la confidentialité
La langue de l’arbitrage se stipule, faute de quoi elle se plaide. Dans un contrat franco-africain, le français s’impose le plus souvent, mais un financement anglo-saxon, des annexes techniques en anglais et un expert anglophone suffisent à ouvrir le débat. Une clause qui fixe la langue de la procédure et admet la production de pièces dans leur langue d’origine sans traduction systématique économise plusieurs dizaines de milliers d’euros sur un dossier technique.
Le délai est le point le plus spécifique du droit OHADA. L’acte uniforme le fixe à six mois à compter de l’acceptation du dernier arbitre, prorogeable par accord des parties ou par décision du juge compétent (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 12). Ce délai est plus court que la pratique internationale, et les prorogations sont donc la règle. Prévoir dans la clause qu’elles résulteront d’un accord écrit des conseils évite de devoir saisir un juge pour obtenir ce que tout le monde souhaite, et prive le perdant d’un moyen d’annulation tiré du dépassement.
La confidentialité, enfin, ne se présume pas au point de dispenser de la stipuler. Son périmètre gagne à viser les mémoires, les pièces, les rapports d’expertise et la sentence elle-même. Une réserve doit être connue du client : cette confidentialité ne survit pas intégralement au contentieux post-arbitral, puisque le recours en annulation comme la procédure d’exequatur se déroulent devant des juridictions étatiques dont la publicité obéit à leur propre droit.
7. La renonciation à l’immunité d’exécution
Lorsque le cocontractant est un État, une collectivité, un établissement public ou une société nationale, une stipulation supplémentaire s’impose. Elle qualifie le contrat et les opérations qu’il prévoit d’actes de nature commerciale, énonce une renonciation irrévocable, expresse et spéciale à toute immunité de juridiction et d’exécution, et désigne autant que possible les biens et comptes sur lesquels la renonciation porte.
L’exigence de spécialité n’est pas rhétorique. En droit français, la renonciation relative aux biens des missions diplomatiques et consulaires doit être expresse et spéciale (CPCE, art. L. 111-1-3), et la désignation des actifs facilite considérablement la démonstration d’affectation exigée pour les autres biens d’un État étranger (CPCE, art. L. 111-1-2). Une renonciation générale glissée dans des conditions générales ne remplit ni l’une ni l’autre de ces fonctions.
Cette clause se négocie tant que le contrat n’est pas signé, et jamais après. Elle se combine utilement avec une garantie bancaire émise par un établissement situé hors de la zone, qui offre une voie d’exécution parallèle échappant à toute discussion sur l’immunité. Le sujet est développé dans notre analyse consacrée à l’exécution d’une sentence contre un État ou une entreprise publique.
8. Que faire d’une clause déjà signée et défectueuse
La plupart des dossiers arrivent avec une clause imparfaite et un contrat en cours d’exécution. Trois leviers subsistent. Le premier est l’avenant : un renouvellement, une extension de périmètre ou une révision de prix sont autant d’occasions de compléter la clause sans rouvrir la négociation d’ensemble, et c’est le moment où la partie adverse a de nouveau besoin de quelque chose.
Le deuxième est le compromis. Une fois le litige né, les parties peuvent convenir des modalités que la clause n’avait pas prévues, siège, institution, nombre d’arbitres, langue. Cet accord est plus fréquent qu’on ne le croit, parce qu’une procédure enlisée ne sert personne, mais il se négocie en position de faiblesse et il vaut mieux ne pas compter dessus.
Le troisième est l’anticipation de l’exécution, indépendamment de la clause. Localiser les actifs, documenter la qualification du débiteur et préparer une requête en mesure conservatoire produisent un effet immédiat dans la négociation, avant même toute sentence. Nous avons réuni dans un guide pratique de vingt-quatre pages l’ensemble de ces décisions, avec une étude de cas chiffrée, une feuille de route et trois clauses types. Vous pouvez le télécharger ici. Notre page consacrée à la rédaction des contrats internationaux présente la manière dont nous intervenons, et vous pouvez nous écrire par la page contact.
Trois défauts reviennent si souvent qu’ils méritent d’être nommés. Le premier est la clause qui combine un arbitrage et une attribution de compétence à un tribunal étatique, héritage de deux modèles de contrat fusionnés, et qui ouvre un débat sur la volonté réelle des parties. Le deuxième est la clause qui désigne une institution inexistante ou mal nommée, un centre d’arbitrage dont l’intitulé a changé ou qui n’administre pas ce type de litige, ce qui oblige à saisir un juge pour reconstituer le mécanisme. Le troisième est la clause qui impose une négociation amiable préalable sans en fixer la durée ni les modalités, et qui offre au débiteur un moyen d’irrecevabilité au seuil de l’arbitrage. Chacun de ces défauts se corrige en une phrase à la signature, et se plaide pendant des mois après.
Questions fréquentes
Une clause qui prévoit à la fois l’arbitrage et la compétence d’un tribunal est-elle valable ?
Elle est surtout dangereuse. Cette combinaison, fréquente lorsque deux modèles de contrat ont été fusionnés, ouvre un débat préalable sur la volonté réelle des parties, que le tribunal arbitral et le juge étatique peuvent trancher différemment. Le juge saisi d’un litige couvert par une convention d’arbitrage doit certes se déclarer incompétent (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 13), encore faut-il qu’il retienne que la clause compromissoire l’emporte. Mieux vaut supprimer l’une des deux stipulations que de laisser un arbitre et un juge en décider.
Peut-on modifier la clause après la naissance du litige ?
Oui, par un compromis, mais en position de faiblesse. Les parties restent libres de convenir du siège, de l’institution, du nombre d’arbitres ou de la langue une fois le différend né, et cet accord est plus courant qu’on ne le croit, parce qu’une procédure enlisée ne sert personne. Il suppose toutefois que l’adversaire y trouve un intérêt, ce qui est rarement le cas de celui que l’imprécision avantage. La règle pratique reste de compléter la clause à l’occasion d’un avenant, tant que la relation est vivante.
Faut-il choisir le droit OHADA comme droit applicable au fond ?
C’est souvent le choix le plus sûr pour un contrat qui s’exécute dans la zone, parce que ce droit est unifié, écrit et identique dans les dix-sept États parties, notamment sur la vente commerciale et les sûretés. La stipulation doit préciser que le renvoi au droit d’un État partie inclut les actes uniformes, qui en font partie intégrante. Choisir le droit français pour un contrat exécuté sur place crée en revanche un décalage avec le droit des sûretés réellement constituées, décalage qui se paie au moment de réaliser la garantie.
Que se passe-t-il si la clause ne désigne personne pour nommer l’arbitre ?
Le demandeur doit saisir le juge d’appui de l’État du siège, ce qui ajoute plusieurs mois avant la première audience et suppose de connaître la pratique locale. C’est la raison pour laquelle une clause sans institution doit au minimum nommer une autorité de nomination. Le problème se double d’un second lorsque le siège n’est pas stipulé, puisqu’il faut alors commencer par déterminer quel juge est compétent, la loi de la procédure dépendant elle-même du siège (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 1er).
La clause d’arbitrage survit-elle à la nullité du contrat ?
Oui. La convention d’arbitrage est indépendante du contrat principal et sa validité n’est pas affectée par la nullité de ce dernier (acte uniforme relatif au droit de l’arbitrage, art. 4). Cette autonomie prive d’effet la stratégie classique du débiteur qui attaque le contrat pour échapper à l’arbitre, et elle mérite d’être rappelée dès le premier mémoire. Elle ne dispense pas, en revanche, de vérifier que la clause elle-même couvre bien le litige, question distincte qui se pose notamment pour les commandes passées hors contrat-cadre.
Sur le même guide, du côté du choix du système : arbitrage OHADA, acte uniforme ou CCJA ; du côté des recours : contester une sentence arbitrale OHADA ; du côté du débiteur public : exécuter une sentence contre un État ou une entreprise publique ; du côté des jugements : faire exécuter en France un jugement OHADA ou un arrêt de la CCJA ; et pour le vocabulaire : les notions à connaître avant de signer.