Réponse courte. Un investisseur étranger doit obtenir l’autorisation préalable du ministre chargé de l’économie lorsqu’il acquiert le contrôle d’une entité française, achète une branche d’activité, ou franchit 25 pour cent des droits de vote (10 pour cent dans une société cotée), et que cette entité exerce une activité sensible. Le seuil de 25 pour cent ne s’applique pas aux ressortissants et sociétés de l’Union européenne et de l’Espace économique européen, qui ne sont visés qu’en cas de prise de contrôle ou d’acquisition de branche (article R. 151-2 du code monétaire et financier). Les activités sensibles couvrent la défense, les biens à double usage, la sécurité des systèmes d’information, mais aussi l’énergie, l’eau, les transports, les communications, la santé, l’alimentation, les matières premières critiques, la presse, et la recherche sur dix technologies critiques dont l’intelligence artificielle, les semi-conducteurs et le quantique. Le ministre répond sous trente jours ouvrés, puis sous quarante-cinq jours ouvrés supplémentaires en cas d’examen approfondi ; le silence vaut rejet. Une opération réalisée sans autorisation est nulle (article L. 151-4) et expose à une sanction pouvant atteindre le double du montant de l’investissement. Le cabinet prépare et défend ces dossiers.
Le contrôle des investissements étrangers en France est devenu, en quelques années, un passage obligé de toute opération de fusion-acquisition comportant un investisseur non français. Le champ s’est élargi à chaque décret, les délais se sont allongés, et l’administration assortit désormais la plupart de ses autorisations de conditions qui pèsent sur la gouvernance et sur la localisation des activités. Cet article expose qui est concerné, ce qui déclenche l’autorisation, comment se déroule l’instruction et ce que risque celui qui passe outre. Il complète la page du cabinet consacrée à l’investissement étranger en France.
Qui est un investisseur étranger au sens du texte
La définition est plus large que la nationalité apparente. Sont des investisseurs, au sens de l’article R. 151-1 du code monétaire et financier, toute personne physique de nationalité étrangère, toute personne physique française non domiciliée en France au sens de l’article 4 B du code général des impôts, toute entité de droit étranger, et toute entité de droit français contrôlée par l’une de ces personnes. Le texte ajoute la notion de chaîne de contrôle : l’ensemble formé par l’investisseur et les personnes qui le contrôlent, tous étant considérés comme investisseurs. Une filiale française détenue par une holding luxembourgeoise elle-même contrôlée par un fonds américain est donc, pour l’application du contrôle, un investisseur américain. Le contrôle s’apprécie au sens de l’article L. 233-3 du code de commerce ou, à défaut, au sens du III de l’article L. 430-1 du même code, c’est-à-dire la notion d’influence déterminante retenue en droit des concentrations.
Cette architecture explique pourquoi l’analyse commence toujours par la remontée complète de la chaîne de détention jusqu’au bénéficiaire effectif. Un investisseur qui se croit européen parce que sa société d’acquisition est néerlandaise se découvre soumis au contrôle dès lors qu’un membre de sa chaîne est établi hors de l’Union. À l’inverse, la qualification européenne de toute la chaîne allège considérablement le régime.
Ce qui déclenche l’autorisation : trois opérations, deux seuils
Constitue un investissement soumis à autorisation, selon l’article R. 151-2, le fait pour un investisseur d’acquérir le contrôle d’une entité de droit français ou d’un établissement immatriculé au registre du commerce et des sociétés en France, d’acquérir tout ou partie d’une branche d’activité d’une entité française, de franchir seul ou de concert le seuil de 25 pour cent des droits de vote d’une entité française, ou de franchir le seuil de 10 pour cent des droits de vote d’une société française cotée sur un marché réglementé.
Le point décisif, souvent ignoré, figure au dernier alinéa du même article : les seuils de 25 et de 10 pour cent ne sont applicables ni à une personne physique ressortissante d’un État membre de l’Union ou de l’Espace économique européen ayant conclu une convention d’assistance administrative avec la France et domiciliée dans l’un de ces États, ni à une entité dont l’ensemble des membres de la chaîne de contrôle relève de ces États. Pour un investisseur européen, seules la prise de contrôle et l’acquisition d’une branche d’activité déclenchent donc le contrôle. Un fonds allemand qui monte à 30 pour cent du capital d’une société française d’énergie sans en prendre le contrôle n’a pas à demander d’autorisation, là où un fonds britannique ou américain doit le faire.
Le franchissement du seuil de 10 pour cent dans une société cotée bénéficie d’une procédure allégée : l’investisseur est dispensé de demande d’autorisation sous réserve d’une notification préalable au ministre, la dispense naissant, sauf opposition, à l’issue d’un délai de dix jours ouvrés (article R. 151-5). Il existe par ailleurs une dispense lorsque l’investisseur en dernier ressort dans la chaîne de contrôle détenait déjà le contrôle de la cible avant l’opération, ce qui couvre les réorganisations internes, sous réserve des exceptions prévues à l’article R. 151-7.
Les activités sensibles : une liste qui a beaucoup grandi
L’article L. 151-3 vise les activités participant à l’exercice de l’autorité publique, celles de nature à porter atteinte à l’ordre public, à la sécurité publique ou aux intérêts de la défense nationale, et celles relatives aux armes, munitions, poudres et substances explosives. L’article R. 151-3 en donne le détail en trois blocs. Le premier couvre les matériels de guerre, les biens et technologies à double usage de l’annexe IV du règlement (UE) 2021/821, les entités dépositaires de secret de la défense nationale, la sécurité des systèmes d’information au profit d’opérateurs d’importance vitale, et les fournisseurs du ministère de la défense.
Le deuxième bloc, le plus large, vise les infrastructures, biens ou services essentiels pour garantir l’intégrité, la sécurité ou la continuité de l’approvisionnement en énergie, de l’approvisionnement en eau, de l’exploitation des réseaux et services de transport, des opérations spatiales, des réseaux et services de communications électroniques, des missions de police, de gendarmerie, de sécurité civile et de sécurité privée, de l’exploitation d’un établissement d’importance vitale, de la protection de la santé publique, de la production et de la distribution de produits agricoles contribuant à la sécurité alimentaire, de l’édition et de la distribution de la presse d’information politique et générale, et enfin de l’extraction, de la transformation et du recyclage des matières premières critiques. Ces deux derniers ajouts, presse et matières premières critiques, illustrent la logique d’extension continue du dispositif.
Le troisième bloc vise les activités de recherche et développement portant sur des technologies critiques ou sur des biens à double usage, lorsqu’elles sont destinées à être mises en œuvre dans l’une des activités des deux premiers blocs. La liste des technologies critiques est fixée par l’arrêté du 31 décembre 2019, dont l’article 6, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2024, énumère la cybersécurité, l’intelligence artificielle, la robotique, la fabrication additive, les semi-conducteurs, les technologies quantiques, le stockage d’énergie, les biotechnologies, les technologies intervenant dans la production d’énergie bas carbone et la photonique. Une jeune pousse française de logiciel n’est donc pas nécessairement hors champ : tout dépend de la destination de sa technologie.
L’instruction : trente jours, puis quarante-cinq, et le silence vaut rejet
Le calendrier est fixé par l’article R. 151-6. Dans un délai de trente jours ouvrés à compter de la réception d’une demande complète, le ministre indique soit que l’investissement ne relève pas du contrôle, soit qu’il en relève et est autorisé sans condition, soit qu’il en relève mais qu’un examen complémentaire est nécessaire. En l’absence de réponse dans ce délai, la demande est réputée rejetée. Lorsqu’un examen complémentaire est ouvert, le refus ou l’autorisation, le cas échéant assortie de conditions, intervient dans un délai de quarante-cinq jours ouvrés à compter de la réception de cette première décision, et le silence vaut là encore rejet. En jours calendaires, il faut donc compter de six semaines à près de quatre mois, auxquels s’ajoute le temps de constitution du dossier et les échanges préalables avec la Direction générale du Trésor.
La règle du silence valant rejet impose une discipline : l’investisseur qui n’a pas reçu de réponse à l’échéance ne peut pas réaliser l’opération en invoquant un accord tacite. Elle explique aussi la pratique de l’examen préalable, qui permet, avant même de déposer une demande, de faire trancher la question de savoir si l’opération entre dans le champ du contrôle. C’est la première démarche que le cabinet recommande dès que la cible est identifiée, parce qu’elle conditionne le calendrier de négociation et la rédaction des conditions suspensives.
Les conditions dont l’autorisation est assortie
La plupart des autorisations sensibles sont conditionnées. L’article R. 151-8 indique ce que ces conditions visent : assurer la pérennité et la sécurité en France des activités sensibles, notamment en veillant à ce qu’elles ne soient pas soumises à la législation d’un État étranger susceptible d’y faire obstacle, ce qui vise l’extraterritorialité américaine ; assurer le maintien des savoirs et savoir-faire et faire obstacle à leur captation ; adapter la gouvernance interne et les modalités d’exercice des droits acquis ; fixer les modalités d’information de l’administration. Le ministre peut aller jusqu’à conditionner l’autorisation à la cession d’une partie des titres ou d’une branche d’activité à une entité agréée par lui. L’autorisation désigne parmi les investisseurs celui ou ceux qui répondent du respect des conditions.
Ces engagements survivent à l’opération. Ils peuvent être révisés, à la demande de l’investisseur en cas d’évolution imprévisible des conditions économiques et réglementaires, de modification de l’actionnariat ou en application d’une clause de l’autorisation, le ministre se prononçant dans un délai de quarante-cinq jours ouvrés, le silence valant rejet ; ils peuvent aussi être révisés à l’initiative du ministre, qui doit alors motiver son intention et laisser à l’investisseur quarante-cinq jours ouvrés pour présenter ses observations (article R. 151-9). Le suivi des engagements, souvent négligé après le closing, est une obligation dont l’inexécution est sanctionnée.
Ce que risque celui qui n’a pas demandé l’autorisation
La sanction civile est la plus radicale : est nul tout engagement, convention ou clause contractuelle qui réalise directement ou indirectement un investissement étranger dans un domaine soumis à autorisation lorsque celle-ci n’a pas été obtenue (article L. 151-4). Une acquisition entière peut ainsi être anéantie, avec les conséquences que l’on imagine sur le financement et sur les garanties.
S’y ajoutent les pouvoirs du ministre. En cas d’investissement réalisé sans autorisation, il prend une ou plusieurs injonctions : déposer une demande d’autorisation, rétablir à ses frais la situation antérieure, ou modifier l’investissement, le cas échéant sous astreinte ; il peut aussi prendre des mesures conservatoires, notamment suspendre les droits de vote attachés aux titres irrégulièrement acquis, interdire ou limiter la distribution des dividendes, ou suspendre la libre disposition de tout ou partie des actifs (article L. 151-3-1). Enfin, la sanction pécuniaire prévue à l’article L. 151-3-2 peut atteindre la plus élevée de trois sommes : le double du montant de l’investissement irrégulier, 10 pour cent du chiffre d’affaires annuel hors taxes de l’entreprise cible, ou cinq millions d’euros pour une personne morale et un million pour une personne physique. Le refus d’autorisation est par ailleurs possible, par décision motivée, lorsque l’investisseur a été condamné ou sanctionné dans les cinq années précédentes, ou lorsqu’il existe une présomption sérieuse qu’il commette certaines infractions énumérées à l’article R. 151-10, ce texte permettant aussi de prendre en considération ses liens avec un gouvernement étranger.
La dimension européenne et ce que fait le cabinet
Le contrôle français s’inscrit dans le mécanisme de coopération du règlement (UE) 2019/452 : les opérations notifiées sont portées à la connaissance des autres États membres et de la Commission, qui peuvent formuler des observations ou un avis. Ce mécanisme allonge l’instruction et introduit une dimension politique dans les dossiers sensibles. Une opération peut par ailleurs relever simultanément du contrôle des concentrations, du règlement sur les subventions étrangères et, pour certains secteurs, d’autorisations sectorielles : leur articulation est un exercice de calendrier autant que de droit.
Le cabinet intervient pour les investisseurs comme pour les cibles françaises et leurs actionnaires : qualification des activités de la cible au regard de l’article R. 151-3, demande d’examen préalable, constitution et dépôt du dossier, échanges avec la Direction générale du Trésor, négociation des engagements, rédaction des conditions suspensives et de la répartition du risque de refus dans le contrat de cession, puis suivi des engagements après le closing. Il intervient également en régularisation lorsqu’une opération a été réalisée sans autorisation, et en contentieux devant le juge administratif. Une déclinaison de cette pratique est consacrée aux investisseurs chinois en France.
Vous préparez une acquisition en France ou vous cédez une société susceptible d’être sensible ? Un examen en amont évite de découvrir l’obligation d’autorisation à la signature.
Questions fréquentes
Quels seuils déclenchent le contrôle des investissements étrangers en France ?
L’acquisition du contrôle d’une entité française, l’acquisition d’une branche d’activité, le franchissement de 25 pour cent des droits de vote, ou de 10 pour cent dans une société cotée (article R. 151-2 du code monétaire et financier). Les seuils de 25 et 10 pour cent ne s’appliquent pas aux investisseurs de l’Union européenne et de l’Espace économique européen.
Quelles activités sont considérées comme sensibles ?
Défense, armes, biens et technologies à double usage, sécurité des systèmes d’information, mais aussi énergie, eau, transports, spatial, communications électroniques, santé publique, sécurité alimentaire, presse d’information politique et générale, matières premières critiques, et la recherche sur dix technologies critiques listées par l’arrêté du 31 décembre 2019 (article R. 151-3).
Combien de temps dure la procédure d’autorisation ?
Trente jours ouvrés pour la première phase, puis quarante-cinq jours ouvrés en cas d’examen complémentaire (article R. 151-6). Le silence de l’administration vaut rejet à chacune de ces étapes.
Que risque-t-on à réaliser l’opération sans autorisation ?
La nullité de l’engagement (article L. 151-4), des injonctions et mesures conservatoires comme la suspension des droits de vote (article L. 151-3-1), et une sanction pécuniaire pouvant atteindre le double du montant de l’investissement, 10 pour cent du chiffre d’affaires de la cible ou cinq millions d’euros (article L. 151-3-2).
Un investisseur européen est-il soumis au contrôle ?
Oui, mais seulement s’il acquiert le contrôle de la cible ou une branche d’activité sensible. Les seuils de franchissement de 25 et 10 pour cent ne lui sont pas opposables, à condition que l’ensemble de sa chaîne de contrôle relève de l’Union ou de l’Espace économique européen.
Pour aller plus loin : la page Avocat en investissement étranger en France, la page Investisseurs chinois en France, la page Sanctions internationales et le pilier Droit du commerce international.
Article rédigé par Hervé Guyader, avocat au barreau de Paris, docteur en droit. Ce contenu est une information générale et ne remplace pas une consultation.