Un équipementier alsacien vend 640 000 euros de lignes de conditionnement à un acheteur italien. Le bon de commande porte la mention DAP Milan, Incoterms 2020, et les conditions générales françaises du vendeur, traduites, désignent le droit français et le tribunal de commerce de Strasbourg. L’acheteur refuse la marchandise à l’arrivée, invoque une non-conformité, ne paie pas le solde et assigne en Italie. Le vendeur découvre alors deux choses qu’il ignorait au moment de signer : que le sigle de trois lettres qu’il a accepté désigne un lieu de livraison italien, et que sa clause de réserve de propriété, parfaitement rédigée, ne lui garantit pas ce qu’il croyait.
Les Incoterms sont l’outil le plus utilisé et le plus mal compris du commerce international. Ils règlent moins de choses qu’on ne le croit et en déterminent d’autres qu’on ne leur attribue pas. Cette page expose ce qu’ils font, ce qu’ils ne font pas, comment se combinent le transfert du risque et le transfert de propriété, et pourquoi une clause de réserve de propriété efficace en France peut ne rien valoir ailleurs.
1. Onze règles, deux familles, une erreur récurrente
Les Incoterms 2020 de la Chambre de commerce internationale, entrés en vigueur le 1er janvier 2020, comportent onze règles réparties en deux familles. Sept sont utilisables quel que soit le mode de transport : EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DPU et DDP. Quatre sont réservées au transport maritime et par voies navigables intérieures : FAS, FOB, CFR et CIF.
L’erreur la plus fréquente, et de loin, consiste à employer une règle maritime pour un transport conteneurisé. Une marchandise remise à un terminal à conteneurs n’est pas chargée à bord du navire par le vendeur, de sorte que retenir FOB dans cette hypothèse crée un décalage entre le moment du transfert de risque stipulé et la réalité physique de l’opération. Ce décalage ne se voit pas tant que tout se passe bien. Il se révèle le jour du sinistre, lorsqu’il faut déterminer qui supportait la marchandise au moment précis où elle a été endommagée, entre la remise au terminal et le chargement effectif.
La Chambre de commerce internationale recommande FCA dans cette configuration. La pratique bancaire, attachée au connaissement à bord exigé par les crédits documentaires, continue d’imposer FOB. Ce conflit est réel, il n’est pas résolu, et il doit être arbitré contrat par contrat, en tenant compte du mode de paiement retenu, plutôt que subi par reconduction du modèle de la commande précédente.
2. Ce que les Incoterms ne règlent pas, et la CCI le dit elle-même
L’introduction officielle des Incoterms 2020 énumère ce que les règles ne traitent pas, et cette liste devrait figurer en tête de toute formation export. Les Incoterms ne traitent ni de l’existence même d’un contrat de vente, ni des spécifications des marchandises, ni du moment, du lieu, du mode et de la monnaie de paiement du prix. Ils ne traitent pas davantage des remèdes en cas d’inexécution, des conséquences du retard, de l’effet des sanctions, de l’imposition de droits de douane, des prohibitions à l’exportation ou à l’importation, de la force majeure et du hardship, des droits de propriété intellectuelle, ni du mode, du lieu et de la loi de règlement des différends.
Et la Chambre de commerce internationale l’écrit en toutes lettres : les règles Incoterms ne traitent pas du transfert de propriété des marchandises vendues. La mention CIF Shanghai, Incoterms 2020 n’est donc pas un contrat. C’est une clause de répartition des frais et des risques de livraison, qui doit être insérée dans un ensemble contractuel réglant tout le reste.
La conséquence pratique est qu’un contrat d’exportation ne peut pas être court sous prétexte qu’il comporte un Incoterm. Chacune des questions que la règle laisse ouverte devra être tranchée un jour, soit par une clause que vous aurez négociée, soit par une loi que vous n’aurez pas choisie.
3. Ce qu’ils déterminent pourtant : le juge compétent
Il serait faux d’en conclure qu’un Incoterm est sans portée juridictionnelle. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que, pour déterminer le lieu de livraison au sens de la règle de compétence en matière contractuelle, la juridiction nationale doit prendre en compte tous les termes et clauses pertinents du contrat de nature à désigner ce lieu de manière claire, y compris les termes et clauses généralement reconnus et consacrés par les usages du commerce international, tels que les Incoterms (arrêt du 9 juin 2011, Electrosteel Europe, affaire C-87/10). Ce n’est qu’à défaut, et sans recourir au droit matériel applicable, que le lieu de livraison est celui de la remise matérielle des marchandises à l’acheteur, à leur destination finale (arrêt du 25 février 2010, Car Trim, affaire C-381/08).
Ces deux décisions ont été rendues sous l’empire du règlement antérieur, dont la rédaction est reprise à l’identique par le règlement en vigueur, lequel assure expressément la continuité d’interprétation (règlement (UE) n° 1215/2012, considérant 34 et article 7, point 1, sous b). Or la compétence en matière contractuelle se détermine précisément par le lieu de livraison des marchandises.
Le vendeur alsacien de notre exemple a donc, en acceptant DAP Milan, désigné un lieu de livraison italien et ouvert au demandeur l’option de saisir le juge italien. Sa clause attributive de juridiction pouvait certes écarter cette option, à condition d’être valable et opposable dans les formes exigées (même règlement, article 25), ce qui ne se vérifie pas dans des conditions générales traduites dont on ignore si elles ont été acceptées. Un sigle de trois lettres inscrit sur un bon de commande peut donc emporter la compétence.
4. Transfert du risque et transfert de propriété, deux questions distinctes
Le transfert du risque et le transfert de propriété sont deux opérations juridiques différentes, gouvernées par des sources différentes, et qui ne coïncident pas nécessairement dans le temps. L’Incoterm règle le premier et se déclare expressément étranger au second. La Convention de Vienne règle également le transfert des risques (articles 66 à 69) tout en écartant de son champ l’effet que le contrat peut avoir sur la propriété des marchandises vendues (article 4, sous b).
Il en résulte une situation que les praticiens rencontrent sans toujours l’identifier : un exportateur peut avoir livré, transféré le risque à l’acheteur, et demeurer propriétaire de la marchandise, ou l’inverse, selon la loi applicable et la rédaction du contrat. Le contrat doit donc régler séparément le moment du transfert de propriété, l’existence et la portée d’une réserve de propriété, le moment du transfert du risque, et les conséquences d’un défaut de paiement sur l’un et sur l’autre.
Écrire ces quatre points prend une dizaine de lignes. Ne pas les écrire revient à s’en remettre, pour chacun, à une règle supplétive dont on ignore le contenu au moment où l’on signe, et que l’on découvrira au moment où l’on aura besoin qu’elle dise autre chose.
5. La réserve de propriété, et sa fragilité hors de l’Union
Le droit français admet largement la réserve de propriété, puisque la propriété d’un bien peut être retenue en garantie par l’effet d’une clause, convenue par écrit, qui suspend l’effet translatif du contrat jusqu’au complet paiement (code civil, articles 2367 et 2368). Elle peut s’exercer sur des biens fongibles de même nature et de même qualité détenus par le débiteur (même code, article 2369), survit à l’incorporation lorsque les biens peuvent être séparés sans dommage (article 2370) et se reporte sur la créance du prix détenue à l’égard du sous-acquéreur ou sur l’indemnité d’assurance subrogée au bien (article 2372).
En procédure collective, l’efficacité suppose une clause écrite au plus tard au moment de la livraison et des biens se retrouvant en nature (code de commerce, article L. 624-16), mais elle suppose surtout que la revendication soit exercée dans le délai préfix de trois mois suivant la publication du jugement d’ouverture (même code, article L. 624-9). Passé trois mois, la meilleure clause du monde ne vaut plus rien.
Reste la difficulté internationale, qu’il faut nommer. La validité de la clause entre les parties relève de la loi du contrat, puisque le règlement Rome I gouverne l’interprétation et l’exécution des obligations contractuelles (règlement (CE) n° 593/2008, article 12), mais son opposabilité aux tiers, c’est-à-dire son efficacité réelle, échappe à ce règlement dont le champ est limité aux obligations contractuelles (même règlement, article 1er, paragraphe 1). Elle relève de la loi du lieu de situation du bien, règle que la Convention de La Haye du 15 avril 1958 avait entrepris d’unifier et qui n’est jamais entrée en vigueur, faute de ratifications suffisantes.
À l’intérieur de l’Union, une correction précieuse existe : l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité à l’encontre de l’acheteur n’affecte pas les droits du vendeur fondés sur une réserve de propriété lorsque le bien est situé, au moment de l’ouverture, sur le territoire d’un autre État membre (règlement (UE) 2015/848, article 10, paragraphe 1), le texte protégeant par ailleurs les droits réels des tiers sur des biens situés dans un autre État membre (même règlement, article 8). Hors de l’Union, l’efficacité se vérifie pays par pays, et c’est une vérification qui se fait avant l’expédition.
6. La cohérence avec le transport et l’assurance
Le contrat de vente, le contrat de transport et la police d’assurance sont trois contrats distincts, conclus entre des parties différentes, et dont la cohérence n’est assurée par personne d’autre que l’exportateur. Chaque mode de transport plafonne par ailleurs la réparation : 8,33 unités de compte par kilogramme de poids brut manquant en transport routier international (Convention CMR du 19 mai 1956, article 23, paragraphe 3), 26 droits de tirage spéciaux par kilogramme en transport aérien depuis le 28 décembre 2024 (Convention de Montréal du 28 mai 1999, article 22, paragraphe 3), 666,67 unités de compte par colis ou 2 par kilogramme sous connaissement, la limite la plus élevée étant retenue (Règles de La Haye-Visby, article IV, règle 5, sous a), 17 unités de compte par kilogramme manquant en transport ferroviaire (COTIF, appendice CIM, article 30, paragraphe 2).
L’assurance facultés doit être cohérente avec l’Incoterm retenu. Sous CIF, le vendeur souscrit une couverture minimale correspondant aux clauses institutionnelles les plus étroites ; sous CIP, les Incoterms 2020 ont relevé l’exigence à la couverture tous risques. Sous FCA, FOB, CFR, DAP ou DPU, aucune obligation d’assurance ne pèse sur le vendeur, ce qui ne signifie pas qu’il n’a pas intérêt à s’assurer, puisqu’il reste exposé tant que le risque ne lui a pas été enlevé, et exposé à nouveau si l’acheteur refuse la marchandise.
Une précision utile, car elle est souvent mal exposée : l’assurance des marchandises transportées relève, quel que soit le mode, du titre VII du livre Ier du code des assurances, qui régit tout contrat garantissant les risques relatifs au transport de marchandises par voie maritime, aérienne ou terrestre (code des assurances, article L. 171-1, 4°). Ce régime est sensiblement plus libéral que le droit commun du contrat d’assurance, ce qui donne à la rédaction de la police une importance que beaucoup d’assurés n’anticipent pas.
La combinaison des Incoterms, du transfert du risque, de la propriété et de l’assurance est traitée en détail dans le guide de l’exportateur français, édition septembre 2026, avec les clauses types de livraison et de réserve de propriété. Le cabinet négocie et rédige les contrats d’exportation et intervient en contentieux au titre de son activité en droit du commerce international.
Questions fréquentes
Faut-il obligatoirement préciser un lieu après l’Incoterm ?
Oui, et le lieu doit être précis. Écrire FCA usine ne veut rien dire, alors que FCA suivi d’une adresse complète désigne sans ambiguïté le point où le risque est transféré, ce qui détermine à la fois le partage des frais, l’étendue de l’assurance nécessaire et, comme on l’a vu, le lieu de livraison retenu pour la compétence juridictionnelle. La version doit également être mentionnée, les Incoterms 2010 restant utilisables si les parties les désignent. La Chambre de commerce internationale n’a à ce jour annoncé aucune révision postérieure à la version 2020.
Puis-je encore utiliser les Incoterms 2010 ?
Oui, à condition de les désigner expressément, puisque les règles ne s’appliquent que par la volonté des parties. Cela suppose toutefois de savoir ce qui a changé, notamment sur le niveau d’assurance exigé sous CIP, sur le remplacement de DAT par DPU et sur le traitement du connaissement à bord sous FCA. Reprendre une mention ancienne par simple copie d’un modèle interne, sans avoir identifié ces différences, revient à appliquer un régime que l’on n’a pas choisi, ce qui est exactement ce que la référence à une version est censée éviter.
DDP est-il vraiment plus risqué que les autres règles ?
Pour un exportateur non implanté dans le pays de destination, oui, et c’est la plus exposante des onze. Le vendeur y prend en charge le dédouanement à l’importation dans un pays où il n’est pas établi, où il n’a le plus souvent aucun numéro d’identification fiscale, et où il ignore le régime des taxes locales et les conditions dans lesquelles il pourra, ou non, récupérer la taxe acquittée. La règle se négocie, elle ne se concède pas à un acheteur qui la présente comme une simple commodité logistique.
Sous CIF, quelle couverture d’assurance dois-je réellement souscrire ?
L’obligation minimale correspond aux clauses institutionnelles les plus étroites, qui couvrent des risques limitativement dénommés et excluent notamment les événements naturels, l’entrée d’eau et la perte d’un colis tombé par-dessus bord. Pour une cargaison conteneurisée transportée en pontée, cette couverture minimale laisse hors garantie précisément ce qui a le plus de chances de se produire. Rien n’interdit de souscrire davantage, et l’écart de prime est sans commune mesure avec l’écart d’exposition : la question se pose donc au moment de la cotation, non après le sinistre.
Le connaissement vaut-il titre de propriété ?
Le connaissement est un titre représentatif des marchandises, dont la remise permet d’en obtenir la délivrance et d’en organiser la circulation, notamment au profit d’une banque dans un crédit documentaire. Il ne se confond pas pour autant avec le transfert de propriété au sens du droit de la vente, lequel obéit à la loi applicable au contrat et, pour ses effets réels, à la loi de situation du bien. Confondre la maîtrise documentaire de la marchandise et la propriété de celle-ci est une source classique de malentendus lorsque l’acheteur devient insolvable alors que les documents circulent encore.
Sur le même guide, la vue d’ensemble des vérifications à conduire avant de signer : Exporter depuis la France en 2026, la check-list juridique avant de signer. Du côté fiscal : TVA à l’exportation, quelle preuve de sortie conserver. Du côté des règles d’origine : Origine préférentielle, pourquoi fabriqué en France ne suffit pas.