La force majeure suppose un empêchement, le hardship suppose une exécution devenue ruineuse mais possible. Confondre les deux fait perdre le procès. En droit français, l’article 1218 du code civil libère le débiteur empêché, l’article 1195 ouvre une renégociation en cas de changement de circonstances imprévisible, mais il est supplétif et se trouve écarté dans la plupart des contrats d’affaires. Et dans tous les cas, une dette de somme d’argent ne s’éteint pas par la force majeure.
Un équipementier français s’engage sur trois ans à livrer des sous-ensembles à un constructeur étranger, à prix ferme. Dix-huit mois plus tard, un composant critique devient introuvable après la mise sous sanctions du fournisseur asiatique, et le prix de la source de remplacement a triplé. Le contrat comporte une clause de force majeure de quinze lignes, reprise d’un modèle, qui énumère la guerre, l’incendie, l’inondation et la grève. Ni les sanctions, ni la rupture d’approvisionnement, ni la hausse des coûts n’y figurent. La question n’est plus de savoir si l’événement est grave : elle est de savoir ce que la clause permet encore de faire.
Deux mécanismes qu’il ne faut pas confondre
La force majeure traite de l’impossible, le hardship du ruineux. L’article 1218 du code civil définit la force majeure en matière contractuelle comme un événement échappant au contrôle du débiteur, qui ne pouvait être raisonnablement prévu lors de la conclusion du contrat et dont les effets ne peuvent être évités par des mesures appropriées, empêchant l’exécution de l’obligation. Trois conditions cumulatives, et un verbe central : empêcher.
L’article 1195 vise autre chose : un changement de circonstances imprévisible lors de la conclusion qui rend l’exécution excessivement onéreuse pour une partie qui n’en avait pas accepté le risque. L’exécution demeure possible, elle devient insupportable. La partie peut demander une renégociation, tout en continuant d’exécuter pendant celle-ci. En cas d’échec, les parties peuvent convenir de la résolution ou demander d’un commun accord l’adaptation au juge, et à défaut d’accord dans un délai raisonnable, le juge peut, à la demande d’une seule partie, réviser le contrat ou y mettre fin.
Ce que l’article 1218 ne dit pas
Le régime des effets est binaire. Si l’empêchement est temporaire, l’exécution est suspendue, à moins que le retard ne justifie la résolution. S’il est définitif, le contrat est résolu de plein droit et les parties sont libérées, avec restitutions. Le texte ne dit ni à partir de quelle durée un empêchement temporaire devient définitif, ni comment se règlent les acomptes, les travaux en cours et les coûts déjà engagés au-delà d’un renvoi aux articles 1351 et 1351-1.
C’est précisément le vide que la clause doit combler, et c’est celui que les clauses recopiées ne comblent jamais. Il faut y écrire un délai de notification et sa sanction, un seuil de durée ouvrant une faculté de résiliation, le sort des sommes versées, et une obligation d’atténuation documentée. Le silence renvoie à l’appréciation du juge, plusieurs années plus tard, sur des faits que personne n’aura conservés.
L’article 1195 est supplétif, et presque sans jurisprudence
Le rapport au Président de la République accompagnant l’ordonnance du 10 février 2016 l’indique expressément : les parties peuvent convenir à l’avance d’écarter l’article 1195. L’éviction est devenue une clause de style dans les contrats d’affaires, souvent insérée sans que le choix soit conscient. Or écarter l’imprévision sans stipuler de clause de hardship de remplacement revient à faire porter intégralement le risque d’onérosité au débiteur, ce qui n’est presque jamais l’intention réelle.
Il faut ajouter un constat que peu de rédacteurs mesurent : dix ans après son entrée en vigueur, l’article 1195 demeure quasiment vierge de jurisprudence de la Cour de cassation, y compris après la crise énergétique. Le législateur l’a par ailleurs écarté pour les opérations sur titres et contrats financiers, à l’article L. 211-40-1 du code monétaire et financier, exclusion jugée conforme à la Constitution. Compter sur une révision judiciaire du contrat relève donc, aujourd’hui encore, du pari.
Les dettes de somme d’argent échappent à la force majeure
C’est la règle la plus méconnue et la plus coûteuse. La chambre commerciale a posé que le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut pas s’exonérer de cette obligation en invoquant un cas de force majeure (Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306). La troisième chambre civile a repris la formule mot pour mot et l’a appliquée aux loyers commerciaux dont le paiement était rendu impossible par les mesures sanitaires (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-10.119).
Deux corollaires. D’abord, une clause qui ne distingue pas expressément les obligations monétaires des obligations en nature ne protégera jamais l’acheteur ou le débiteur du prix. Ensuite, la force majeure n’est pas un mécanisme de partage du risque : la Cour de cassation juge que le créancier qui n’a pu profiter de la prestation à laquelle il avait droit ne peut pas obtenir la résolution en invoquant la force majeure (Cass. 1re civ., 25 novembre 2020, n° 19-21.060). Le créancier frustré doit donc être traité par une clause distincte.
Sanctions et embargos, ce qu’ils paralysent et ce qu’ils n’éteignent pas
L’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé qu’un gel d’avoirs opéré en application d’un règlement de l’Union constitue une circonstance indépendante de la volonté du débiteur faisant obstacle à l’exécution, ce qui permet d’écarter la majoration de cinq points de l’intérêt légal et suspend la prescription pour impossibilité d’agir (Cass. ass. plén., 29 avril 2022, n° 18-18.542). La portée exacte de cette décision mérite d’être lue de près : elle neutralise des accessoires et des délais, elle n’éteint pas la dette.
La jurisprudence anglaise a tranché une question voisine dans le même sens de rigueur. Saisie d’un affrètement dont les paiements en dollars étaient rendus impraticables par des sanctions américaines, la Cour suprême du Royaume-Uni a jugé que l’obligation d’efforts raisonnables stipulée dans la clause de force majeure n’imposait pas d’accepter une exécution non conforme au contrat, en l’espèce un paiement en euros assorti d’une indemnisation du change (RTI Ltd v MUR Shipping BV [2024] UKSC 18). La partie affectée conserve le droit d’exiger l’exécution dans les termes convenus.
La clause type de la CCI et le seuil des cent vingt jours
La clause de force majeure publiée par la Chambre de commerce internationale en 2020 procède dans l’ordre inverse des clauses maison : elle pose d’abord une définition générale à trois conditions, puis dresse une liste de sept catégories d’événements présumés, dont les restrictions monétaires et commerciales, l’embargo et les sanctions, les actes d’autorité, les épidémies et catastrophes naturelles, les défaillances prolongées de transport, de télécommunications ou d’énergie. Le point à retenir est que la présomption ne couvre que le caractère extérieur et imprévisible : la partie affectée doit toujours prouver qu’elle ne pouvait éviter ni surmonter les effets.
La clause organise ensuite la notification sans délai, les effets, l’empêchement temporaire, une obligation d’atténuation, un droit de résiliation lorsque l’empêchement excède cent vingt jours, et le sort des prestations reçues avant la résiliation. La clause de hardship de la même série offre trois options qu’il faut choisir à la rédaction : résiliation unilatérale par la partie qui l’invoque, pouvoir donné au juge ou à l’arbitre d’adapter le contrat ou d’y mettre fin, ou pouvoir limité à la résiliation. Ce choix est la vraie décision stratégique, et il est presque toujours fait par défaut.
La loi applicable change tout
Le règlement Rome I soumet à la loi du contrat l’exécution des obligations, les conséquences de l’inexécution et les modes d’extinction. La qualification de l’événement, l’étendue de l’exonération, la charge de la preuve et le régime des restitutions dépendent donc de la loi choisie, et la même clause ne produira pas le même effet selon qu’elle est lue par un juge français, un arbitre appliquant les Principes UNIDROIT ou une juridiction anglaise. Le droit anglais ignore le hardship et ne connaît que la frustration, qui éteint le contrat sans jamais l’adapter et ne se déclenche pas pour une simple onérosité accrue.
Deux points complètent le tableau. Lorsque la vente relève de la Convention de Vienne, son article 79 n’exonère que des dommages-intérêts, laisse subsister la réduction du prix et la résolution, et impose une notification dont le défaut est sanctionné en lui-même : une clause rédigée sur le modèle français y déroge sans toujours le dire. Et l’article 9 du règlement Rome I réserve les lois de police du for et permet de donner effet à celles du pays d’exécution qui rendent l’exécution illégale, ce qu’aucune clause ne peut écarter.
Ce que fait le cabinet
L’intervention commence par un diagnostic de la clause existante, confrontée à la loi du contrat et au risque réel de l’opération : couverture ou non des obligations monétaires, des sanctions et des ruptures d’approvisionnement, existence d’un délai de notification, d’un seuil de durée, d’un sort des acomptes, articulation avec l’imprévision et avec l’article 79 de la Convention de Vienne. Ce diagnostic prend peu de temps et se fait utilement avant la signature, pas pendant la crise.
En situation de crise, le cabinet qualifie l’événement, arbitre entre force majeure, imprévision et clause de hardship, rédige la notification, qui est l’acte le plus déterminant et le plus souvent bâclé, et documente les mesures d’atténuation pendant que la situation évolue. Il intervient aussi du côté de celui qui reçoit la notification, pour contester la qualification et préserver ses droits sans se laisser enfermer dans une suspension de fait qui durerait des mois.
Votre clause de force majeure a été recopiée d’un modèle, ou vous venez de recevoir une notification que vous jugez infondée ? Le cabinet qualifie la situation et prépare l’acte qui engage la suite.
Questions fréquentes
Une hausse brutale des prix est-elle un cas de force majeure ?
Non. Une exécution devenue beaucoup plus coûteuse reste une exécution possible, et l’article 1218 du code civil suppose un empêchement. Le terrain est celui de l’imprévision de l’article 1195, ou celui d’une clause de hardship. Encore faut-il que l’article 1195 n’ait pas été écarté par le contrat, ce qui est le cas dans la majorité des contrats d’affaires.
Peut-on invoquer la force majeure pour ne pas payer ?
Pratiquement jamais en droit français. La Cour de cassation juge que le débiteur d’une obligation contractuelle de somme d’argent inexécutée ne peut pas s’exonérer en invoquant un cas de force majeure (Cass. com., 16 septembre 2014, n° 13-20.306), solution confirmée depuis (Cass. 3e civ., 15 juin 2023, n° 21-10.119). Si les parties veulent couvrir l’empêchement de payer, elles doivent l’écrire expressément.
Des sanctions internationales libèrent-elles de la dette ?
Elles la paralysent sans l’éteindre. L’assemblée plénière de la Cour de cassation a jugé qu’un gel d’avoirs pris en application d’un règlement de l’Union constitue une circonstance indépendante de la volonté du débiteur, permettant d’écarter la majoration de l’intérêt légal et suspendant la prescription (Cass. ass. plén., 29 avril 2022, n° 18-18.542). La dette, elle, subsiste.
Combien de temps un empêchement doit-il durer pour permettre de sortir du contrat ?
L’article 1218 laisse au juge le soin de dire quand le retard justifie la résolution, ce qui est une source d’incertitude. La clause type de la Chambre de commerce internationale répond par un seuil chiffré et ouvre un droit de résiliation lorsque l’empêchement dépasse cent vingt jours. Reprendre un seuil de ce type, calibré sur le cycle économique du contrat, est la meilleure protection.
La clause de force majeure protège-t-elle contre les lois de police ?
Non. L’article 9 du règlement Rome I réserve l’application des lois de police du juge saisi, et permet de donner effet à celles du pays d’exécution lorsqu’elles rendent l’exécution illégale. Aucune stipulation contractuelle ne peut y faire échec, ce qui est déterminant en matière de sanctions et de contrôle des exportations.
Pour aller plus loin : contrats internationaux, loi applicable et juridiction compétente, sanctions internationales, droit du commerce international.
Article rédigé par Hervé Guyader, avocat au barreau de Paris, docteur en droit. Ce contenu est une information générale et ne remplace pas une consultation.