Un Incoterm ne dit ni qui est propriétaire, ni quelle loi s’applique, ni quel juge est compétent. Il répond à trois questions seulement : qui organise le transport, qui paie quoi, et à partir de quel point précis la perte de la marchandise cesse d’être le problème du vendeur pour devenir celui de l’acheteur. Et dans quatre des onze règles, ce point de bascule du risque ne coïncide pas avec celui des frais.
Un exportateur français vend CFR un lot de machines-outils à un acheteur turc. Le navire subit une avarie en Méditerranée, la cargaison est perdue. L’exportateur a payé le fret jusqu’à Mersin et considère donc, de bonne foi, que la marchandise voyageait à ses risques. Il se trompe : en CFR, le risque est passé à l’acheteur au moment du chargement à bord au port d’embarquement. Le prix reste dû, et c’est à l’acheteur de se retourner contre son assureur, s’il en a souscrit un, ce que la règle ne l’obligeait pas à faire.
Onze règles, deux familles, et une dissociation à connaître
Les Incoterms 2020 comptent onze règles réparties en deux familles. Sept valent pour tout mode de transport : EXW, FCA, CPT, CIP, DAP, DPU et DDP. Quatre sont réservées au transport maritime et fluvial : FAS, FOB, CFR et CIF. Le principe directeur posé par la Chambre de commerce internationale est que le lieu de livraison identifié à l’article A2 de chaque règle est celui où le risque passe au titre de l’article A3.
La difficulté tient à ce que les frais, regroupés aux articles A9 et B9, ne suivent pas toujours le risque. Pour les familles E et F, le lieu désigné est le point de transfert des risques. Pour les familles C et D, il désigne la destination jusqu’où le vendeur doit organiser le transport, donc le point de répartition des frais. En CPT, CIP, CFR et CIF, le vendeur paie un acheminement qu’il ne risque plus. C’est voulu, c’est cohérent, mais cela ne se devine pas à la lecture du sigle.
Ce que la version 2020 a changé
Cinq évolutions séparent les Incoterms 2020 des règles de 2010. DAT est devenu DPU, pour marquer que le lieu de destination peut être n’importe quel lieu et non un terminal, DPU restant la seule règle qui oblige le vendeur à décharger à destination. Les niveaux d’assurance ont été différenciés : CIF conserve la couverture minimale des Institute Cargo Clauses (C), tandis que CIP exige désormais une couverture de niveau (A), le minimum restant fixé à la valeur de la marchandise majorée de dix pour cent.
Trois autres modifications comptent en pratique. Les parties peuvent convenir, en FCA, que l’acheteur donne instruction au transporteur d’émettre au profit du vendeur un connaissement portant la mention à bord, ce qui rend enfin FCA compatible avec le crédit documentaire. Les règles admettent que le transport soit assuré par le moyen propre du vendeur ou de l’acheteur, et non seulement par un transporteur tiers. Enfin les obligations de sûreté et de sécurité ont été clarifiées, leurs coûts étant repris dans la répartition des frais.
Ce qu’un Incoterm ne règle jamais
La Chambre de commerce internationale énumère elle-même ce que ses règles laissent de côté, et la liste est plus longue que ce qu’elles couvrent : l’existence même du contrat de vente, les spécifications de la marchandise, le moment, le lieu, le mode et la devise de paiement du prix, les remèdes en cas de manquement, les conséquences du retard, l’effet des sanctions, l’imposition des droits de douane, les prohibitions d’importation ou d’exportation, la force majeure et le hardship, les droits de propriété intellectuelle, et le mode comme la loi de résolution des litiges.
Surtout, les règles ne traitent pas du transfert de propriété. Un contrat qui se contente de stipuler un Incoterm, un prix et un délai laisse donc ouvertes la loi applicable, la juridiction compétente, la réserve de propriété, la force majeure et les modalités de paiement. C’est exactement la configuration dans laquelle un litige de quelques dizaines de milliers d’euros se transforme en discussion préalable de dix-huit mois sur le juge compétent.
EXW à l’export, la fausse bonne idée
EXW paraît idéal pour le vendeur : la marchandise est mise à disposition dans ses locaux, non chargée, et tout le reste incombe à l’acheteur, dédouanement export compris. Le problème est que le droit douanier de l’Union ne suit pas. Le règlement délégué (UE) 2015/2446, dans sa rédaction issue du règlement (UE) 2018/1063, définit l’exportateur comme une personne établie sur le territoire douanier de l’Union habilitée à décider de l’expédition des marchandises hors de ce territoire.
Un acheteur établi hors de l’Union ne remplit pas cette condition. En pratique, le vendeur finit par accomplir la formalité, ou par donner un mandat de représentation, tout en peinant à réunir la preuve de sortie qui conditionne l’exonération de taxe sur la valeur ajoutée. Il supporte donc une charge et un risque fiscal qu’il croyait avoir transférés. L’administration française recommande pour cette raison de réserver EXW aux échanges n’impliquant pas d’exportation, et de lui préférer FCA.
FOB et le conteneur, un risque qui court dans le vide
FOB fait passer le risque au chargement à bord du navire. Cette règle est cohérente pour du vrac chargé directement, elle ne l’est plus pour du conteneurisé. Dans une chaîne conteneurisée, le vendeur remet son conteneur au terminal plusieurs jours avant l’embarquement et n’en a plus la maîtrise physique. Il reste pourtant exposé jusqu’au chargement effectif, pour une période pendant laquelle il ne peut ni surveiller, ni protéger, ni souvent même localiser la marchandise.
La Chambre de commerce internationale déconseille explicitement de transposer les règles maritimes à des points intérieurs, et l’administration douanière rappelle que l’acheminement en conteneurs relève des règles multimodales. La correction est simple : FCA au terminal, avec l’option du connaissement à bord si un crédit documentaire l’exige. Le réflexe FOB, hérité de décennies de pratique, coûte chaque année des sinistres qu’aucune police ne couvre parce que personne ne se croyait concerné.
DDP et CIF, deux promesses souvent intenables
DDP place le vendeur au maximum de ses obligations, dédouanement à l’importation, droits et taxes compris. Or l’article 170 du code des douanes de l’Union exige que le déclarant soit établi sur le territoire douanier de l’Union. Un vendeur non établi qui vend DDP vers l’Union promet donc une prestation qu’il ne peut pas exécuter lui-même, et s’expose à une immatriculation à la taxe sur la valeur ajoutée, voire à une représentation fiscale, dans chaque pays de destination. Le même obstacle existe en sens inverse dans plusieurs pays tiers.
CIF souffre du travers opposé. L’acheteur croit être couvert et ne l’est qu’au niveau minimal des Institute Cargo Clauses (C), couverture par événements dénommés, très loin d’une garantie tous risques. Depuis 2020, CIP offre le niveau (A), mais CIP n’est pas CIF. Si les parties veulent une couverture étendue en maritime, elles doivent la stipuler expressément, car la règle ne la leur donnera pas.
L’Incoterm devant le juge et devant la douane
Devant le juge, l’Incoterm sert d’indice du lieu de livraison. La Cour de justice de l’Union européenne a jugé que la juridiction doit prendre en compte tous les termes et clauses du contrat de nature à désigner clairement ce lieu, y compris les termes consacrés par les usages du commerce international tels que les Incoterms, en vérifiant au cas par cas si la règle invoquée se borne à répartir les risques et les frais ou si elle désigne aussi le lieu de livraison (arrêt Electrosteel Europe, C-87/10). La solution vaut aujourd’hui sous l’empire du règlement Bruxelles I bis.
Devant la douane, l’Incoterm commande mécaniquement l’assiette. Les articles 70 à 72 du code des douanes de l’Union imposent d’ajouter au prix payé les frais de transport, d’assurance, de chargement et de manutention supportés jusqu’au lieu d’introduction dans l’Union. Ce qui est déjà compris dans le prix ne se rajoute pas, ce qui ne l’est pas s’y ajoute. Une erreur d’Incoterm dans la déclaration se traduit donc par un redressement de valeur, et l’article 103 permet de notifier la dette pendant trois ans, délai porté à cinq ou dix ans en cas d’acte passible de poursuites pénales.
Ce que fait le cabinet
L’intervention porte d’abord sur les contrats en cours : revue des conditions générales de vente et des contrats-cadres, vérification de la cohérence entre l’Incoterm stipulé, le mode de transport réellement utilisé, la police d’assurance souscrite et les mentions portées sur les déclarations en douane. Ce triple contrôle révèle presque toujours au moins une incohérence, et il vaut mieux la découvrir avant un sinistre ou un contrôle qu’après.
Le cabinet intervient ensuite en contentieux : litiges de perte ou d’avarie où le point de transfert du risque est discuté, contestation d’un redressement de valeur en douane fondé sur l’Incoterm déclaré, et exceptions d’incompétence lorsque le lieu de livraison est en débat. Il rédige enfin les clauses qui manquent autour de l’Incoterm, loi applicable, juridiction ou arbitrage, réserve de propriété, force majeure et paiement, celles précisément que la règle ne fournit pas.
Le lieu de livraison fixé par l’Incoterm décide aussi du juge compétent et de la légitimité d’un refus de la marchandise : la page mon client étranger refuse la marchandise, dans la série Le contentieux de l’exportateur, en tire les conséquences pratiques.
Vos contrats export reposent sur un Incoterm choisi par habitude plutôt que par analyse, ou vous êtes en litige sur le point de transfert du risque ? Le cabinet audite vos clauses et défend votre position.
Questions fréquentes
Un Incoterm transfère-t-il la propriété de la marchandise ?
Non, jamais. La Chambre de commerce internationale l’écrit expressément : les règles Incoterms ne traitent pas du transfert de propriété. Elles répartissent les frais, les risques et les formalités. La propriété et la réserve de propriété relèvent du contrat et de la loi qui le régit, et doivent donc faire l’objet d’une clause distincte.
Le risque et les frais passent-ils toujours au même moment ?
Non, et c’est la source d’erreur la plus fréquente. En CPT, CIP, CFR et CIF, le risque passe au départ, à la remise au transporteur ou au chargement à bord, alors que le vendeur continue de payer le transport jusqu’à destination. Le vendeur paie donc un acheminement dont il ne supporte plus le risque.
Peut-on vendre EXW à un acheteur étranger ?
C’est juridiquement risqué. Le règlement délégué (UE) 2015/2446, dans sa rédaction issue du règlement (UE) 2018/1063, réserve la qualité d’exportateur à une personne établie sur le territoire douanier de l’Union. Un acheteur non établi ne peut donc pas assumer seul la formalité que EXW met à sa charge, et le vendeur se retrouve à la porter sans l’avoir voulu. FCA est la correction habituelle.
Existe-t-il des Incoterms 2030 ou une version postérieure à 2020 ?
Non. Les Incoterms 2020 restent la version en vigueur. Aucune source officielle de la Chambre de commerce internationale n’annonce de calendrier de révision. L’idée d’une version 2030 repose uniquement sur la périodicité décennale observée depuis 2000, que l’administration française elle-même présente comme une simple supposition.
L’Incoterm détermine-t-il le tribunal compétent ?
Pas directement, mais il pèse. La Cour de justice de l’Union européenne juge que le juge doit prendre en compte tous les termes du contrat susceptibles de désigner clairement le lieu de livraison, y compris les Incoterms, pour appliquer la règle de compétence en matière de vente de marchandises (arrêt Electrosteel Europe, C-87/10). L’Incoterm est un indice, il ne remplace pas une clause attributive de juridiction.
Pour aller plus loin : Incoterms et vente internationale, droit douanier, crédit documentaire et documents non conformes, droit du commerce international.
Article rédigé par Hervé Guyader, avocat au barreau de Paris, docteur en droit. Ce contenu est une information générale et ne remplace pas une consultation.