L’abus de dépendance économique est prohibé par le second alinéa de l’article L. 420-2 du code de commerce, mais à une condition que beaucoup d’entreprises découvrent trop tard : l’abus doit être susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, et pas seulement pénaliser la victime. C’est pourquoi la plupart des dossiers utiles se plaident aujourd’hui sur le terrain de l’article L. 442-1, qui n’exige pas cette démonstration et ouvre la nullité des clauses, la restitution des avantages indus et une amende civile pouvant atteindre cinq pour cent du chiffre d’affaires France.
Un équipementier réalise 68 % de son chiffre d’affaires avec un donneur d’ordre unique depuis onze ans. Cette année, le client exige une remise de 9 % hors tout contrat, impose une grille de pénalités logistiques nouvelle, remet l’ensemble des lots en appel d’offres pour la troisième fois en dix-huit mois, et laisse entendre que le renouvellement dépendra de la souplesse du fournisseur. Le dirigeant sent qu’il subit, mais il ne sait pas si c’est illégal, ni devant qui aller, ni ce qu’il risque à agir. Ce sont les trois bonnes questions, et elles n’ont pas la même réponse selon le fondement choisi.
Ce que dit exactement l’article L. 420-2
Le second alinéa de l’article L. 420-2 du code de commerce prohibe, dès lors qu’elle est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence, l’exploitation abusive par une entreprise ou un groupe d’entreprises de l’état de dépendance économique dans lequel se trouve à son égard une entreprise cliente ou fournisseur. Le texte cite comme exemples le refus de vente, les ventes liées, les pratiques discriminatoires visées aux articles L. 442-1 à L. 442-3 et les accords de gamme.
Deux éléments doivent donc être réunis, et ils sont de nature différente. Il faut d’abord un état de dépendance économique, qui est une situation de fait. Il faut ensuite une exploitation abusive de cette situation, et que cet abus dépasse le seul dommage causé à la victime pour toucher le marché. C’est cette seconde condition, dite d’affectation de la concurrence, qui explique le très faible nombre de décisions de condamnation sur ce fondement depuis vingt ans. L’Autorité de la concurrence n’est pas là pour arbitrer un rapport de force bilatéral, mais pour protéger le jeu concurrentiel.
Les quatre indices de l’état de dépendance
La jurisprudence et la doctrine apprécient la dépendance à partir d’un faisceau d’indices, que l’on résume traditionnellement en quatre points : la notoriété de la marque ou du partenaire, l’importance de sa part dans le chiffre d’affaires de l’entreprise dépendante, sa part de marché sur le secteur concerné, et surtout l’absence de solution équivalente pour l’entreprise dépendante. Ce dernier critère, qui est le seul dont la centralité ne soit pas discutée, est celui qui fait échouer la majorité des dossiers.
Une part de chiffre d’affaires élevée ne suffit pas. Si le fournisseur avait la possibilité de diversifier sa clientèle et ne l’a pas fait par choix de gestion, il n’est pas en état de dépendance au sens du texte. À l’inverse, un fournisseur qui a dû réaliser des investissements dédiés à la demande du client, qui a obtenu un agrément spécifique, ou dont l’outil de production a été configuré pour un cahier des charges propre au donneur d’ordre, démontre bien l’absence de solution alternative. La différence se joue dans les pièces : courriels d’exigence d’investissement, cahiers des charges, plans d’audit fournisseur, comptes rendus de revues de performance. Ces documents existent presque toujours, mais personne ne les a archivés dans cette perspective.
Pourquoi l’article L. 442-1 est souvent le meilleur terrain
L’article L. 442-1 du code de commerce engage la responsabilité de l’auteur, sans condition d’affectation de la concurrence, dans six hypothèses : obtenir ou tenter d’obtenir un avantage sans contrepartie ou manifestement disproportionné, soumettre ou tenter de soumettre à des obligations créant un déséquilibre significatif, imposer des pénalités logistiques non conformes à l’article L. 441-17, pratiquer des conditions discriminatoires non justifiées par des contreparties réelles, ne pas mener de bonne foi les négociations commerciales, et enfin soumettre un partenaire à des procédures de mise en concurrence ou à des appels d’offres répétés dont la fréquence ou les modalités créent un déséquilibre significatif.
Ce sixième cas, introduit récemment, vise directement une pratique jusque-là difficile à sanctionner : la remise en concurrence permanente qui use le fournisseur sans jamais aboutir à une rupture formelle. Le second alinéa du II du même article traite par ailleurs des réductions substantielles de volumes de commandes, que la pratique traitait auparavant par le détour de la rupture partielle brutale. Ces deux ajouts changent la stratégie contentieuse dans les relations de sous-traitance industrielle et de distribution.
Ce que l’on peut réellement obtenir
Sur le fondement de l’article L. 442-1, l’article L. 442-4 permet à toute personne justifiant d’un intérêt d’agir devant la juridiction civile ou commerciale compétente pour faire cesser la pratique et obtenir réparation. Seule la victime peut faire constater la nullité des clauses ou contrats illicites et demander la restitution des avantages indus. Le ministre chargé de l’économie et le ministère public disposent en outre du pouvoir de demander une amende civile dont le montant ne peut excéder le plus élevé des trois plafonds suivants : cinq millions d’euros, le triple du montant des avantages indûment perçus, ou cinq pour cent du chiffre d’affaires hors taxes réalisé en France par l’auteur des pratiques. La juridiction ordonne systématiquement la publication ou l’affichage de sa décision.
Sur le fondement de l’article L. 420-2, la voie est celle de la saisine de l’Autorité de la concurrence. La sanction pécuniaire peut atteindre dix pour cent du chiffre d’affaires mondial hors taxes le plus élevé réalisé au cours d’un des exercices clos depuis l’exercice précédant la mise en œuvre des pratiques, selon l’article L. 464-2. L’Autorité peut aussi imposer des mesures correctives structurelles ou comportementales, accepter des engagements, et prononcer des mesures conservatoires. Mais elle peut également rejeter la saisine, notamment lorsque les faits ne sont pas appuyés d’éléments suffisamment probants ou qu’elle ne les considère pas comme une priorité, en application de l’article L. 462-8. Une saisine mal étayée coûte dix-huit mois pour rien.
Prescription et juridictions : deux erreurs coûteuses
Devant l’Autorité de la concurrence, l’article L. 462-7 interdit la saisine de faits remontant à plus de cinq ans si aucun acte tendant à leur recherche, leur constatation ou leur sanction n’est intervenu. Tout acte d’instruction de l’Autorité, d’une autorité nationale d’un autre État membre ou de la Commission européenne interrompt cette prescription, ainsi que celle de l’action civile indemnitaire. Un fournisseur qui attend l’issue de la procédure devant l’Autorité avant de lancer son action en réparation n’est donc pas nécessairement hors délai, mais cela se vérifie pièce en main.
Sur le plan juridictionnel, les actions fondées sur l’article L. 442-1 relèvent d’une liste restreinte de juridictions spécialement désignées, seize en première instance, et l’appel est centralisé devant la seule cour d’appel de Paris. Saisir le tribunal de commerce du siège social par réflexe conduit à voir la demande écartée, la qualification exacte de cette sanction restant discutée entre fin de non-recevoir et incompétence d’attribution exclusive. Dans les deux cas, le résultat est le même pour le demandeur : plusieurs mois perdus. C’est l’une des erreurs les plus fréquentes dans les dossiers portés sans conseil spécialisé.
Construire la preuve avant d’écrire la première lettre
Un dossier de dépendance économique ou de déséquilibre significatif se gagne sur les pièces, et ces pièces se constituent pendant la relation, pas après la rupture. Ce qu’il faut réunir tient en quelques catégories : la chronologie chiffrée de la part du partenaire dans le chiffre d’affaires sur cinq exercices, les investissements réalisés à sa demande avec leur justification documentaire, les comptes rendus de négociations annuelles et les versions successives des conditions imposées, les courriels dans lesquels la contrepartie de l’avantage réclamé n’est pas identifiée, l’historique des appels d’offres et des remises en concurrence, et enfin les tentatives documentées de diversification restées vaines.
Lorsque les pièces décisives sont chez l’adversaire, l’article 145 du code de procédure civile permet d’obtenir, avant tout procès, une mesure d’instruction sur requête ou en référé, s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige. C’est un outil puissant, mais il se prépare : une requête trop large est rétractée, et la rétractation détruit l’effet de surprise pour de bon.
Agir sans détruire la relation commerciale
La crainte première du dirigeant n’est pas juridique, elle est commerciale : agir, c’est risquer de perdre le client. Cette crainte est légitime, mais elle conduit souvent à laisser la situation se dégrader jusqu’au point où la relation est perdue de toute façon, et où la prescription a rogné les cinq premières années de griefs.
Il existe des voies intermédiaires. Une lettre juridiquement construite, qui expose les faits et les qualifications sans annoncer d’assignation, change souvent le comportement du service achats, d’autant que la publication systématique des décisions prévue par l’article L. 442-4 est un risque réputationnel réel. La médiation des entreprises offre par ailleurs un cadre confidentiel et gratuit. Et lorsque la rupture est déjà décidée par le donneur d’ordre, la question n’est plus de préserver la relation mais d’obtenir un préavis et une indemnisation, terrain sur lequel le rapport de force s’inverse.
Ce que fait le cabinet
L’intervention commence par un audit de qualification : la situation relève-t-elle de la dépendance économique au sens de l’article L. 420-2, du déséquilibre significatif de l’article L. 442-1, de l’avantage sans contrepartie, de la rupture brutale partielle, ou de plusieurs de ces fondements simultanément. Ce choix commande tout le reste, y compris la juridiction compétente et le délai pour agir. Vient ensuite la constitution du dossier de preuve, le chiffrage du préjudice, puis la stratégie : lettre circonstanciée, saisine de la DGCCRF, médiation, mesure d’instruction de l’article 145, assignation devant la juridiction spécialisée ou saisine de l’Autorité de la concurrence. Le cabinet intervient également en défense, pour les entreprises visées par une réclamation ou une enquête.
Lorsque le partenaire dominant est établi à l’étranger, le terrain de la rupture brutale se combine avec celui de la dépendance : voir mon partenaire étranger rompt brutalement le contrat.
Vous dépendez d’un donneur d’ordre qui durcit ses conditions année après année, ou vous êtes mis en cause sur ce fondement ? Le cabinet qualifie la situation et chiffre le dossier avant toute démarche.
Questions fréquentes
Une part de chiffre d’affaires de 70 % suffit-elle à caractériser la dépendance économique ?
Non. La jurisprudence exige un faisceau : notoriété du partenaire, part dans le chiffre d’affaires, part de marché, et surtout absence de solution équivalente. Un fournisseur qui aurait pu diversifier sa clientèle et ne l’a pas fait par choix de gestion n’est pas en état de dépendance au sens du second alinéa de l’article L. 420-2 du code de commerce, quel que soit le pourcentage.
Pourquoi si peu de condamnations pour abus de dépendance économique ?
Parce que le second alinéa de l’article L. 420-2 du code de commerce n’interdit l’abus que s’il est susceptible d’affecter le fonctionnement ou la structure de la concurrence. Il ne suffit donc pas de démontrer que la victime a subi un préjudice. C’est la raison pour laquelle la plupart des dossiers utiles se plaident sur le fondement de l’article L. 442-1, qui n’exige pas cette démonstration.
Les appels d’offres à répétition sont-ils sanctionnables ?
Oui, désormais expressément. Le 6° du I de l’article L. 442-1 du code de commerce vise le fait de soumettre un partenaire commercial à des procédures de mise en concurrence ou à des appels d’offres répétés dont la fréquence ou les modalités sont de nature à créer un déséquilibre significatif dans les droits et obligations des parties.
Quel tribunal saisir ?
Pas celui du siège social par défaut. Les actions fondées sur l’article L. 442-1 du code de commerce relèvent d’une liste de seize juridictions spécialement désignées en première instance, et l’appel est centralisé devant la seule cour d’appel de Paris. Saisir une juridiction non désignée conduit à voir la demande écartée, sur un fondement dont la qualification reste discutée, et fait perdre plusieurs mois.
Quel est le délai pour agir ?
Devant l’Autorité de la concurrence, l’article L. 462-7 du code de commerce interdit la saisine de faits remontant à plus de cinq ans en l’absence d’acte interruptif. Pour l’action civile en réparation, le délai de droit commun de cinq ans s’applique, avec un point de départ qui se discute selon que les pratiques sont ponctuelles ou continues. La vérification doit être faite pièce en main, car elle conditionne l’étendue de ce qui reste réclamable.
Pour aller plus loin : rupture brutale des relations commerciales, recouvrement d’impayés et contentieux commercial, guide pratique sur l’abus de dépendance économique, droit des affaires.
Article rédigé par Hervé Guyader, avocat au barreau de Paris, docteur en droit. Ce contenu est une information générale et ne remplace pas une consultation.