Une information n’est protégée par le secret des affaires que si elle remplit les trois critères cumulatifs de l’article L. 151-1 du code de commerce, dont le troisième est celui que les entreprises négligent : avoir fait l’objet de mesures de protection raisonnables. Sans traçabilité de ces mesures, l’action est perdue avant d’être engagée. Lorsque les trois critères sont réunis, le juge peut interdire, ordonner la destruction, rappeler les produits du marché et allouer des dommages et intérêts calculés sur les bénéfices de l’auteur de l’atteinte. L’action se prescrit par cinq ans.
Un directeur commercial démissionne et rejoint un concurrent. Trois mois plus tard, deux clients historiques basculent, et l’offre du concurrent reprend une structure tarifaire que l’entreprise croyait confidentielle. Le dirigeant veut agir vite. La première question de l’avocat ne porte pas sur le départ du salarié, mais sur ce qui a été fait, avant, pour protéger cette grille : qui y avait accès, sous quel contrôle, avec quelle mention de confidentialité, et quelle trace en reste-t-il. De la réponse dépend l’existence même du secret.
Les trois critères cumulatifs de l’article L. 151-1
Issu de la loi du 30 juillet 2018 transposant la directive (UE) 2016/943, l’article L. 151-1 du code de commerce protège toute information qui n’est pas, en elle-même ou dans la configuration et l’assemblage exacts de ses éléments, généralement connue ou aisément accessible pour les personnes familières de ce type d’informations en raison de leur secteur d’activité, qui revêt une valeur commerciale effective ou potentielle du fait de son caractère secret, et qui fait l’objet de la part de son détenteur légitime de mesures de protection raisonnables compte tenu des circonstances.
Les deux premiers critères sont rarement décisifs : une grille tarifaire, une liste de clients avec leurs conditions, un procédé de fabrication, un algorithme de tarification ou un plan de développement remplissent presque toujours les conditions de secret relatif et de valeur commerciale. Le troisième critère est celui qui tranche. Il ne s’agit pas d’exiger un dispositif de sécurité militaire, mais des mesures raisonnables et surtout démontrables : clauses de confidentialité signées, marquage des documents, restriction des habilitations informatiques, charte informatique acceptée, procédures de restitution des matériels au départ des salariés, accords de confidentialité avec les partenaires, journalisation des accès. Une entreprise qui n’a rien de tout cela peut avoir été pillée sans pouvoir invoquer le secret des affaires.
Obtention, utilisation, divulgation : trois atteintes distinctes
L’article L. 151-4 qualifie d’illicite l’obtention réalisée sans le consentement du détenteur légitime, lorsqu’elle résulte d’un accès non autorisé à un document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret ou dont il peut être déduit, d’une appropriation ou d’une copie non autorisée de ces éléments, ou de tout autre comportement considéré comme déloyal et contraire aux usages en matière commerciale.
L’article L. 151-5 vise ensuite l’utilisation et la divulgation illicites, par celui qui a obtenu le secret dans ces conditions ou qui agit en violation d’une obligation de ne pas divulguer ou de limiter son utilisation. Le second alinéa étend la qualification à la production, à l’offre, à la mise sur le marché, à l’importation, à l’exportation et au stockage de tout produit résultant de manière significative d’une atteinte au secret, lorsque la personne savait ou aurait dû savoir que le secret était utilisé de façon illicite. Cette extension est capitale : elle permet d’agir contre le distributeur ou le sous-traitant qui n’a pas lui-même dérobé l’information, mais qui écoule le produit qui en résulte.
Ce que le secret ne permet pas de bloquer
Le secret des affaires n’est pas une clé universelle de confidentialité. L’article L. 151-7 le rend inopposable lorsque l’obtention, l’utilisation ou la divulgation est requise ou autorisée par le droit de l’Union, les traités, ou le droit national, notamment dans l’exercice des pouvoirs d’enquête, de contrôle, d’autorisation ou de sanction des autorités juridictionnelles ou administratives. Une entreprise ne peut donc pas opposer le secret à une enquête de l’Autorité de la concurrence ou à une visite domiciliaire.
L’article L. 151-8 ajoute trois exceptions dans le cadre d’une instance relative à une atteinte : l’exercice du droit à la liberté d’expression et de communication, y compris la liberté de la presse et la liberté d’information ; la révélation, de bonne foi et dans le but de protéger l’intérêt général, d’une activité illégale, d’une faute ou d’un comportement répréhensible, y compris dans l’exercice du droit d’alerte ; et la protection d’un intérêt légitime reconnu par le droit de l’Union ou le droit national. Une action engagée contre un journaliste ou un lanceur d’alerte se heurte à ces exceptions et expose au risque examiné plus loin.
Les mesures que le juge peut ordonner
L’article L. 152-3 permet à la juridiction, sans préjudice des dommages et intérêts, de prescrire toute mesure proportionnée, y compris sous astreinte, pour empêcher ou faire cesser l’atteinte : interdire l’utilisation ou la divulgation, interdire la production, l’offre, la mise sur le marché ou l’utilisation des produits résultant de manière significative de l’atteinte, ainsi que leur importation, exportation ou stockage, ordonner la destruction totale ou partielle de tout document, objet, matériau, substance ou fichier numérique contenant le secret ou dont il peut être déduit, ou leur remise au demandeur. Elle peut aussi ordonner le rappel des produits des circuits commerciaux, leur retrait définitif, leur modification, leur destruction ou leur confiscation au profit de la partie lésée.
En amont du fond, l’article L. 152-4 ouvre la voie des mesures provisoires et conservatoires, sur requête ou en référé. L’article R. 152-1 en précise le contenu : interdiction des actes d’utilisation ou de divulgation, interdiction de production et de commercialisation des produits soupçonnés de résulter d’une atteinte significative, saisie ou remise entre les mains d’un tiers de ces produits pour empêcher leur entrée ou leur circulation sur le marché. C’est sur ce terrain que se joue l’efficacité réelle, car une interdiction obtenue dix-huit mois après les faits ne rattrape pas un marché perdu.
Le calcul des dommages et intérêts : trois postes distincts
L’article L. 152-6 impose au juge de prendre en considération distinctement les conséquences économiques négatives de l’atteinte, dont le manque à gagner et la perte subie, y compris la perte de chance ; le préjudice moral ; et les bénéfices réalisés par l’auteur de l’atteinte, y compris les économies d’investissements intellectuels, matériels et promotionnels qu’il en a retirées. Ce troisième poste est celui que les demandeurs oublient le plus souvent de chiffrer, alors qu’il est fréquemment le plus élevé : le concurrent qui récupère un procédé n’a payé ni la recherche, ni les essais, ni les échecs.
Le même article ouvre une alternative, à la demande de la partie lésée : une somme forfaitaire tenant notamment compte des droits qui auraient été dus si l’auteur de l’atteinte avait demandé l’autorisation d’utiliser le secret, cette somme n’étant pas exclusive de l’indemnisation du préjudice moral. L’option est utile lorsque le manque à gagner est difficile à établir, mais elle plafonne en pratique l’indemnisation. Le choix entre les deux modes de calcul se fait après chiffrage des deux, pas avant.
Plaider sans révéler : l’article L. 153-1
Le paradoxe de ce contentieux est qu’il faut produire le secret pour le défendre. L’article L. 153-1 y répond en permettant au juge, d’office ou à la demande d’une partie ou d’un tiers, lorsque la protection du secret ne peut être assurée autrement et sans préjudice des droits de la défense, de prendre seul connaissance de la pièce et d’ordonner le cas échéant une expertise, de limiter la communication à certains éléments ou de l’ordonner sous forme de résumé, de restreindre l’accès pour chaque partie à au plus une personne physique et une personne habilitée à l’assister ou la représenter, de décider que les débats auront lieu en chambre du conseil, et d’adapter la motivation de sa décision et ses modalités de publicité.
Ce mécanisme, appelé en pratique cercle de confidentialité, se demande dès l’assignation ou dès la requête, pas en cours d’instance. Il s’articule avec l’article 145 du code de procédure civile, qui permet d’obtenir avant tout procès une mesure d’instruction s’il existe un motif légitime de conserver ou d’établir la preuve de faits dont pourrait dépendre la solution du litige. Une requête aux fins de constat chez le concurrent, assortie d’un séquestre des éléments saisis et d’une demande de protection au titre de l’article L. 153-1, est le schéma le plus efficace, mais aussi le plus technique : une requête mal rédigée est rétractée, et l’effet de surprise ne se reproduit pas.
Le risque de l’action mal engagée
L’article L. 152-8 sanctionne celui qui agit de manière dilatoire ou abusive sur ce fondement par une amende civile dont le montant ne peut excéder vingt pour cent du montant de la demande de dommages et intérêts, ou soixante mille euros en l’absence de demande indemnitaire, sans préjudice des dommages et intérêts dus à la partie victime de la procédure. Le texte vise en particulier les actions destinées à faire taire un journaliste, un salarié ou un lanceur d’alerte.
Enfin, l’article L. 152-2 prescrit les actions par cinq ans à compter du jour où le détenteur légitime a connu ou aurait dû connaître le dernier fait qui en est la cause. La formule vise le dernier fait, ce qui est favorable en cas d’atteinte continue, mais le point de départ glissant de la connaissance qu’on aurait dû avoir impose de réagir dès les premiers signaux, et de dater les constats.
Ce que fait le cabinet, et dans quel ordre
En prévention, l’intervention consiste à rendre le troisième critère de l’article L. 151-1 démontrable : cartographie des informations à protéger, clauses de confidentialité adaptées aux contrats de travail, aux contrats de prestation et aux pourparlers, politique d’habilitation et de marquage, procédure de départ des collaborateurs. C’est un travail modeste en volume, et c’est lui qui rend l’action possible plus tard.
En réaction, l’ordre des opérations compte davantage que la vigueur de la réclamation : constat et sécurisation des preuves, requête fondée sur l’article 145 du code de procédure civile avec séquestre, demande de protection au titre de l’article L. 153-1, mesures provisoires de l’article L. 152-4, puis action au fond avec un chiffrage articulé sur les trois postes de l’article L. 152-6. Le cabinet intervient également en défense, notamment lorsqu’une entreprise est visée par une requête ou une saisie et que le délai de rétractation court.
Une fuite d’informations, un départ de salarié suivi d’un détournement, une saisie chez vous sur le fondement du secret des affaires ? Le cabinet sécurise les preuves et choisit la voie procédurale avant que le délai ne joue contre vous.
Questions fréquentes
Une liste de clients est-elle couverte par le secret des affaires ?
Elle peut l’être, à condition de remplir les trois critères de l’article L. 151-1 du code de commerce : ne pas être aisément accessible pour les professionnels du secteur, avoir une valeur commerciale du fait de son caractère secret, et faire l’objet de mesures de protection raisonnables. Une liste extraite d’un annuaire public ou accessible à tous les salariés sans restriction ne remplit pas ces conditions.
Que faut-il avoir fait avant pour pouvoir agir ?
Des mesures de protection raisonnables et démontrables : clauses de confidentialité, marquage des documents, habilitations informatiques restreintes, charte informatique, procédure de restitution des matériels au départ des salariés, accords de confidentialité avec les partenaires. C’est le troisième critère de l’article L. 151-1, et c’est celui sur lequel les actions échouent le plus souvent.
Quel est le délai pour agir ?
Cinq ans, en application de l’article L. 152-2 du code de commerce, à compter du jour où le détenteur légitime du secret a connu ou aurait dû connaître le dernier fait qui en est la cause. Le point de départ tient donc compte de ce que l’entreprise aurait dû savoir, ce qui impose de dater les constats dès les premiers signaux.
Comment produire le secret en justice sans le divulguer à l’adversaire ?
Par le mécanisme de l’article L. 153-1 du code de commerce : le juge peut prendre seul connaissance de la pièce, limiter la communication à certains éléments ou à un résumé, restreindre l’accès à une personne physique et un conseil par partie, tenir les débats en chambre du conseil et adapter la motivation de sa décision. Cette demande se formule dès l’assignation ou la requête.
Peut-on agir contre celui qui vend un produit issu du secret sans l’avoir volé ?
Oui. Le second alinéa de l’article L. 151-5 du code de commerce qualifie d’utilisation illicite la production, l’offre, la mise sur le marché, l’importation, l’exportation ou le stockage de tout produit résultant de manière significative d’une atteinte au secret, lorsque la personne savait ou aurait dû savoir que le secret était utilisé de façon illicite.
Pour aller plus loin : guide pratique sur le secret des affaires et le droit à la preuve, conflit entre associés, rupture brutale des relations commerciales, droit des affaires.
Article rédigé par Hervé Guyader, avocat au barreau de Paris, docteur en droit. Ce contenu est une information générale et ne remplace pas une consultation.