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Pour aller plus loin
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Questions fréquentes sur l’extraterritorialité des lois américaines
Une entreprise française sans implantation aux États-Unis peut-elle réellement être atteinte ?
Oui, et c’est le malentendu le plus coûteux. Le rattachement ne suppose ni filiale ni salarié sur le sol américain : il se construit sur des éléments que la plupart des directions financières considèrent comme neutres, un paiement libellé en dollars transitant par une banque correspondante, l’usage d’une messagerie ou d’un serveur hébergé aux États-Unis, la présence d’un composant ou d’une licence d’origine américaine dans un produit, la détention capitalistique par un investisseur américain. Chacun de ces éléments suffit, selon les textes invoqués, à fonder une compétence. La conséquence pratique est qu’une cartographie d’exposition ne se fait pas en listant les implantations, mais en suivant les flux : devise de facturation, chaîne bancaire, origine technologique des composants, localisation des données. C’est ce travail, rarement mené à froid, qui révèle les vulnérabilités réelles.
Une autorité américaine me demande des documents : que dit le droit français ?
Il l’interdit, et le texte est ancien. L’article 1er de la loi n° 68-678 du 26 juillet 1968, dans sa rédaction issue de la loi du 16 juillet 1980, interdit à toute personne de nationalité française ou résidant habituellement en France, et à tout dirigeant, représentant, agent ou préposé d’une personne morale y ayant son siège ou un établissement, de communiquer à des autorités publiques étrangères des documents et renseignements d’ordre économique, commercial, industriel, financier ou technique, sous réserve des traités et accords internationaux. L’article 1er bis étend l’interdiction à la demande et à la recherche de tels documents en vue de procédures étrangères. L’article 2 impose en outre d’informer sans délai le ministre compétent dès la réception d’une demande. Cette information n’est pas une option, c’est une obligation légale.
Que risque-t-on à transmettre spontanément des documents pour coopérer ?
Une infraction pénale, en plus du risque stratégique. L’article 3 de la loi de 1968, dans sa rédaction en vigueur depuis le 1er janvier 2002, punit toute infraction aux articles 1er et 1er bis d’un emprisonnement de six mois et d’une amende de 18 000 euros, ou de l’une de ces deux peines seulement, sans préjudice des peines plus lourdes prévues par la loi. Le montant paraît modeste au regard des transactions conclues outre-Atlantique, mais ce n’est pas là que se situe l’enjeu. Une communication spontanée livre au régulateur étranger la matière qui fondera sa compétence et sa négociation, affaiblit la position de l’entreprise dans toute discussion ultérieure, et prive l’État français de la possibilité de canaliser la demande par la voie de l’entraide. Le réflexe de coopération immédiate est presque toujours le mauvais.
Mon partenaire européen invoque les sanctions américaines pour rompre le contrat : en a-t-il le droit ?
Pas librement. Le règlement (CE) n° 2271/96, dit règlement de blocage, interdit aux opérateurs de l’Union de se conformer aux lois et mesures américaines qu’il énumère. Dans son arrêt de grande chambre du 21 décembre 2021, Bank Melli Iran contre Telekom Deutschland, affaire C-124/20, ECLI:EU:C:2021:1035, la Cour de justice a jugé que cette interdiction s’applique même en l’absence d’injonction d’une autorité américaine, et qu’une résiliation intervenue sans motif peut conduire le juge national à en déduire que l’opérateur s’est conformé à ces mesures, la charge de la preuve se trouvant alors déplacée. La Cour a également admis que la résiliation puisse être privée d’effet, sous réserve d’un contrôle de proportionnalité au regard de la liberté d’entreprise. La rupture opportuniste n’est donc plus sans risque.
Le règlement de blocage protège-t-il vraiment, ou est-ce un texte d’affichage ?
Les deux à la fois, et la nuance se plaide. L’arrêt Bank Melli lui a donné une portée concrète : un partenaire qui rompt sans s’expliquer s’expose désormais à devoir justifier sa décision devant le juge national, ce qui change l’équilibre de la négociation bien avant tout contentieux. Mais le règlement n’efface pas le risque économique réel supporté par celui qui refuse de se conformer, et il prévoit lui-même la possibilité d’être autorisé à s’y conformer lorsque le refus léserait gravement les intérêts de l’opérateur. La stratégie utile consiste donc moins à brandir le texte qu’à l’utiliser comme levier documenté : écrire, demander les motifs de la rupture, rappeler l’interdiction, conserver la trace des réponses. Ce sont ces échanges qui feront la différence si l’affaire vient devant un juge.
Ma banque refuse un paiement en dollars sans invoquer de texte : que faire ?
C’est la situation la plus courante, et elle se traite comme un dossier de conformité, non comme un contentieux de sanctions. L’établissement applique une politique interne de gestion du risque, souvent plus restrictive que le droit applicable, et le refus n’est pas motivé parce qu’il n’a pas à l’être commercialement. La démarche qui fonctionne consiste à demander par écrit le motif précis, puis à produire un dossier documenté, identité et structure capitalistique du bénéficiaire, nature et origine des marchandises, licences d’exportation, contrats, en s’adressant à la direction de la conformité et non à l’agence. Deux alternatives méritent d’être envisagées en parallèle : le changement de devise de facturation, qui supprime la chaîne bancaire correspondante, et l’ouverture d’une relation auprès d’un établissement dont l’exposition américaine est moindre.
Faut-il répondre par la voie de l’entraide judiciaire plutôt que directement ?
C’est précisément l’architecture voulue par la loi de 1968. La réserve des traités et accords internationaux figurant à son article 1er signifie que la transmission demeure possible lorsqu’elle emprunte le canal conventionnel, c’est-à-dire une demande d’entraide adressée d’État à État, instruite par les autorités françaises. Ce circuit présente trois avantages que la transmission directe fait perdre. Il filtre la demande, dont le périmètre est souvent plus large que ce que l’autorité étrangère peut obtenir. Il protège l’entreprise, qui exécute une décision des autorités françaises au lieu de commettre une infraction. Et il ménage un calendrier, là où la pression exercée en direct vise toujours l’urgence. L’information sans délai du ministre compétent, prévue par l’article 2, est le point de départ de ce circuit.
Quelle organisation interne réduit concrètement l’exposition ?
Trois chantiers, dans cet ordre. D’abord une cartographie des flux, et non des entités : devises de facturation, banques correspondantes, origine des composants et des licences logicielles, localisation des données, actionnariat. Ensuite une clause contractuelle travaillée, qui anticipe la désignation d’un cocontractant et la réaction bancaire, en prévoyant la suspension plutôt que la résiliation automatique, la devise de repli et la répartition des coûts de blocage, faute de quoi ces questions se règlent dans l’urgence et au détriment du plus exposé. Enfin un protocole de réception des demandes étrangères, écrit et connu des dirigeants comme des directions financière et juridique, qui prévoit qui est alerté, sous quel délai le ministre compétent est informé, et l’interdiction formelle de toute communication directe. Ce protocole vaut surtout par le fait d’exister avant la première demande.